Nowelizacja zakłada wsparcie dla małych i średnich przedsiębiorstw

Przygotowywana nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych zakłada między innymi wsparcie firm z sektora małej i średniej przedsiębiorczości. W założeniach twórców nowelizacji zmienione przepisy Prawa zamówień publicznych mają dawać możliwość zobowiązania podmiotów realizujących duże zamówienia publiczne aby podwykonawców dobierali w drodze postępowania konkurencyjnego w oparciu o obiektywne i nie dyskryminacyjne kryteria.

Więcej informacji

Nowelizacja Prawa zamówień publicznych zakłada rozszerzenie zakresu informacji dotyczących podwykonawców, które zamawiający będzie mógł zamieszczać w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający będzie uprawniony do uregulowania w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) warunków po spełnieniu których zamawiający dopuści wskazanego przez wykonawcę podwykonawcę do realizacji zamówienia. Możliwe jest to i dziś, ale zamawiający ze względu na brak jednoznacznej normy nie reguluje tych kwestii w SIWZ. Rozwiązanie to przyczyni się do zwiększenia przejrzystości, albowiem wymagania znane na etapie postępowania o udzielnie zamówienia pozwolą na równy dostęp do informacji wszystkim zainteresowanym podmiotom oraz umożliwi lepsze przygotowanie oferty.

Ponadto przewiduje się wprowadzenie regulacji, zgodnie z którymi zamawiający będzie mógł określić w opisie przedmiotu zamówienia wymagania związane z realizacja zamówienia w zakresie podwykonawstwa, dotyczące:

● wskazania przez wykonawcę w ofercie tej części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podania nazw (firm) proponowanych podwykonawców i przedmiotu umów o podwykonawstwo, dla których są oni proponowani,

● niezwłocznego informowania o wszelkich zmianach dotyczących podwykonawców, które miały miejsce w trakcie wykonywania zamówienia,

● zobowiązania wybranego wykonawcy do stosowania konkurencyjnej procedury wyboru podwykonawców wszystkich lub niektórych części zamówienia, które zamierza on powierzyć podwykonawcom,

● zobowiązania wykonawcy do zawarcia z innymi podmiotami umowy o podwykonawstwo, przy czym łączna wartość umów o podwykonawstwo, które wykonawca będzie zobowiązany zawrzeć, nie będzie mogła przekroczyć 30 proc. wartości zamówienia udzielonego wykonawcy.

Jednocześnie przewiduje się wprowadzenie regulacji, zgodnie z która zamawiający, który zobowiązuje wykonawcę do zawarcia umów o podwykonawstwo będzie obowiązany do określenia przedziału wartości obejmujących minimalny i maksymalny procent wartości umowy o zamówienie, który powinien być przedmiotem umów o podwykonawstwo.

Brak zgody

Nowym rozwiązaniem dotychczas nie obowiązującym w ustawie Prawo zamówień publicznych jest wprowadzenie regulacji, zgodnie z którą powodem odmowy wyrażenia zgody na zawarcie umowy z podwykonawca zaproponowanym przez wykonawcę, może być wyłącznie niespełnienie przez podwykonawcę warunków udziału w postępowaniu, których opis sposobu dokonywania oceny ich spełnienia został określony w postępowaniu dotyczącym wyboru wykonawcy, przy czym opis ten powinien być proporcjonalny i związany z przedmiotem umowy o podwykonawstwo. Jednocześnie przewiduje się, iż w przypadku odmowy wyrażenia omawianej zgody, zamawiający będzie zobowiązany zawiadomić wykonawcę o jej powodach wskazując warunki udziału w postępowaniu których opis sposobu dokonywania oceny spełniania został określony w postępowaniu dotyczącym wyboru wykonawcy, a których proponowany podwykonawca nie spełnia.

Jednocześnie z przepisami dotyczącymi podwykonawstwa zostanie wprowadzony przepis, zgodnie z którym powierzenie wykonania zamówienia podwykonawcom nie zwalnia wykonawcy wobec zamawiającego z odpowiedzialności za wykonanie zamówienia.

Zasoby podmiotu trzeciego

W celu podkreślenia znaczenia zasady uczciwej konkurencji, co ma szczególne znaczenie w przypadku firm z sektora małej i średniej przedsiębiorczości konkurujących o zamówienie z liderami rynku - niejednokrotnie o międzynarodowym kapitale - nowelizacja zakłada wzmocnienie ochrony prawidłowości przebiegu postępowania, w których w jednym postępowaniu uczestniczą (składają ofertę, wniosek lub udostępniają swój potencjał wykonawcom) te same podmioty lub podmioty ze sobą powiązane niezależnie od charakteru w jakim będą występować w trakcie realizacji zamówienia publicznego (wykonawstwo lub podwykonawstwo).

Opierając się na dotychczasowym orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości nowelizacja zakłada rozszerzenie katalogu przewidzianych w art. 24 ustawy Prawo zamówień publicznych przesłanek wykluczenia wykonawców z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Proponowane przesłanki wykluczenia dotyczyłyby następujących sytuacji:

● złożenia przez wykonawców powiązanych ze sobą (tj. pozostających ze sobą w stosunku zależności lub dominacji) odrębnych ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w tym samym postępowaniu, chyba że wykażą, iż istniejące pomiędzy nimi relacje nie miały wpływu na ich zachowania w postępowaniu, w szczególności nie działają na podstawie zmowy przetargowej ewentualnie ich swoboda w zakresie ubiegania się o zamówienie nie jest krępowana przez innych powiązanych z nimi wykonawców uczestniczących w tym samym postępowaniu,

● wykonawców, którzy wzajemnie udostępniają sobie potencjał w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, iż istnienie tego rodzaju nie utrudnia uczciwej konkurencji,

● wykonawców, którzy w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu powołują się na zasoby tego samego podmiotu trzeciego, chyba że wykażą, iż istnienie tego rodzaju stosunku nie utrudnia uczciwej konkurencji.

Przy formułowaniu przesłanek wykluczenia należy mieć na względzie, iż różnego rodzaju powiązania pomiędzy wykonawcami i podmiotami dotyczące zależności i dominacji albo wzajemnego posługiwania się tymi sami zasobami niezbędnymi do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz realizacji zamówienia stawia pod znakiem zapytania, czy w tych przypadkach przestrzegane są zasady uczciwej konkurencji.

Zasadniczo więc wykonawcy ci podlegają wykluczeniu, chyba że przedstawią dowód zamawiającemu, że istniejące pomiędzy nimi powiązania nie wpływają negatywnie na uczciwą konkurencję. Przedstawione stanowisko znajduje uzasadnienie w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, wyrażone w sprawach C-538/07, C-21/03 i

C-34/03, zgodnie z którymi prawo wspólnotowe sprzeciwia się ustanowieniu przepisu krajowego, który wprowadza całkowity zakaz równoczesnego i konkurencyjnego udziału w tym samym postępowaniu przetargowym przedsiębiorstw, miedzy którymi istnieje stosunek dominacji lub które są ze sobą powiązane, bez pozostawienia im możliwości wykazania, że taki stosunek nie miał wpływu na ich zachowanie w ramach tego postępowania.

Poprawi się przejrzystość procedur, ponieważ wymagania znane na etapie postępowania o udzielenie zamówienia pozwolą na równy dostęp do informacji wszystkim zainteresowanym podmiotom oraz możliwe będzie lepsze przygotowanie oferty

Katarzyna Pazdyka