Zaliczka jest zbyt rzadko stosowana

Pojęcie zaliczki nie zostało zdefiniowane zarówno na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych, jak również w innych przepisach prawa. Pojęciu temu najbliższa jest regulacja zawarta w art. 743 k.c., zgodnie z którą w przypadku gdy wykonanie zlecenia wymaga wydatków, dający zlecenie powinien na żądanie przyjmującego udzielić mu odpowiedniej zaliczki. Zaliczkę należy odróżnić od instytucji zadatku, uregulowanego w art. 394 k.c, pociągającego za sobą inne skutki prawne, niż wpłata zaliczki.

Regulacje prawne

Zgodnie z art. 151a ust. 1 ustawy pzp zamawiający może udzielić zaliczek na poczet wykonania zamówienia, jeżeli możliwość taka została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Reżim prawny dotyczący udzielania zaliczek jest zróżnicowany. Kryterium jest przynależność danego podmiotu do jednej z następujących grup:

1) Jednostki sektora finansów publicznych:

a) Samorządowych (jednostki samorządu terytorialnego oraz ich związki oraz inne jednostki sektora finansów publicznych, dla których organem założycielskim lub nadzorującym jest jednostka samorządu terytorialnego),

b) Innych niż samorządowe,

2) Jednostki tzw. podsektora rządowego (wymienione w art. 3 ust. 1 pkt 2-7 ustawy pzp).

Niezależnie od przynależności do jednej z ww. grup, zaliczka ma zawsze charakter elementu fakultatywnego w prowadzonym postępowaniu. Ponadto, należy pamiętać, iż wysokość zaliczki nie może przewyższać kosztów wykonania zamówienia ani całkowitej wartości przedmiotu zamówienia.

Zakres ograniczeń

W przypadku jednostek sektora finansów publicznych, innych niż jednostki samorządowe, zaliczki mogą być udzielane, jeżeli:

1) zamówienie jest finansowane z udziałem:

a) środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej,

b) nie podlegających zwrotowi środków z pomocy udzielonej przez państwa członkowskie Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA),

c) nie podlegających zwrotowi środków innych niż wymienione w lit. a i b, pochodzących ze źródeł zagranicznych, lub

2) przedmiotem zamówienia są roboty budowlane.

W pozostałym zakresie, dla wszystkich jednostek sektora finansów publicznych (w tym samorządowych) ustawodawca przewidział jednolite ograniczenia.

Zgodnie z art. 151 ust. 3 ustawy pzp zamawiający nie może udzielić zaliczki, jeżeli wykonawca został wybrany w trybie negocjacji bez ogłoszenia lub z wolnej ręki. Pozbawienie możliwości udzielenia zaliczki w odniesieniu do zamówień udzielanych w ww. trybach uzasadnione zostało potrzebą przeciwdziałania zagrożeniom sprzyjającym wyłudzeniom środków pieniężnych od Skarbu Państwa. Zgodnie z art. 151a ust. 4 ustawy pzp zamawiający może udzielić kolejnych zaliczek, pod warunkiem że wykonawca wykaże, iż wykonał zamówienie w zakresie wartości poprzednio udzielonych zaliczek. W razie uzgodnienia wypłaty zaliczki w częściach, w umowie w sprawie zamówienia publicznego powinno się wskazać przesłanki i terminy wymagalności kolejnych części.

Ilość zaliczek udzielanych w ramach wykonywania jednego zamówienia może być ustalona w sposób dowolny. W przypadku dopuszczenia składania ofert częściowych dopuszczalne jest udzielanie zaliczek na poczet niektórych części zamówienia.

Ustawodawca przewidział również instytucję zabezpieczenia zwrotu zaliczki, która wymaga wprowadzenia dodatkowego zastrzeżenia umownego. Zastrzeżenie to ma charakter fakultatywny bądź obligatoryjny. Zgodnie bowiem z treścią przepisu art. 151a ust. 5 ustawy pzp zamawiający może żądać od wykonawcy wniesienia zabezpieczenia zaliczki w jednej lub kilku formach wskazanych w art. 148 ust. 1 i 2 ustawy pzp. Wyjątek od powyższej zasady wprowadza art. 151a ust. 6 ustawy pzp, zgodnie z którym zamawiający żąda wniesienia zabezpieczenia zaliczki, jeżeli przewidywana wartość zaliczek przekracza 20 proc. wysokości wynagrodzenia wykonawcy. Treść zabezpieczenia reguluje art. 151a ust. 7 ustawy pzp, zgodnie z którym w przypadku żądania wniesienia zabezpieczenia zaliczki, w umowie określa się formę lub formy zabezpieczenia zaliczki, wysokość zabezpieczenia, a także sposób jego wniesienia i zwrotu. Umowa może przewidywać możliwość zmiany formy zabezpieczenia zaliczki w trakcie jej realizacji, oczywiście w ramach form określonych w art. 148 ust. 1 i 2 ustawy pzp. Zabezpieczenie zwrotu zaliczki stanowi odrębną czynność prawną względem zabezpieczenia należytego wykonania umowy podstawowej, które służy pokryciu ewentualnych roszczeń, jakie mogą przysługiwać zamawiającemu przeciwko wykonawcy tytułem niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia.

Podsektor rządowy

Zgodnie z art. 151a ust. 8 ustawy pzp powyżej wskazane ograniczenia przy udzielaniu zaliczek nie dotyczą podmiotów wskazanych w art. 3 ust. 1 pkt 2-7 ustawy pzp. Jedynym ograniczeniem w przypadku tych podmiotów jest konieczność przewidzenia takiej możliwości w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Stanowi to duże ułatwienie dla tych zamawiających, gdyż w ich przypadku możliwe jest udzielanie zaliczek we wszystkich trybach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Kłopoty finansowe

Celem wprowadzenia do systemu zamówień publicznych instytucji zaliczki było ułatwienie wykonawcom pozyskiwania środków finansowych na realizację zamówienia. Taka forma rozliczeń, wymaga z jednej strony wyłożenia środków finansowych pozostających w dyspozycji zamawiającego, co ogranicza go w możliwości obracania nimi i generowania dodatkowego zysku, z drugiej strony, umożliwia mu dyscyplinowanie i monitorowanie terminowej i oszczędnej realizacji udzielonego zamówienia przez wykonawcę. Korzystanie z tego instrumentu przez zamawiających może w sposób korzystny wpłynąć na ilość i jakość realizowanych zamówień, jednakże obawa przed nadużywaniem dobrodziejstwa tej instytucji przez nierzetelnych wykonawców, zdaje się skutecznie marginalizować jej praktyczne zastosowanie.

Obawa przed nadużywaniem dobrodziejstwa instytucji zaliczki przez nierzetelnych wykonawców skutecznie marginalizuje jej praktyczne zastosowanie

Łukasz Mackiewicz

aplikant radcowski