Za naruszenie ustawowych procedur grozi kara

Przy udzielaniu zamówień według procedur określonych w ustawie - Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa) istotne znaczenie ma określenie przedmiotu zamówienia w kontekście udzielania zamówień dodatkowych i uzupełniających.

Pomimo licznych komentarzy, publikacji i bogatego orzecznictwa przepisy dotyczące zamówień dodatkowych i uzupełniających są różnie interpretowane zarówno przez zamawiających, jak również instytucje prowadzące kontrole.

W zawiadomieniach o naruszeniu dyscypliny finansów publicznych coraz częściej pojawia się zarzut nieprawidłowego zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki przy udzielaniu tego rodzaju zamówień. Na podstawie wyników przeprowadzonych kontroli dokonywane są poważne korekty finansowe, zmniejszające kwoty dofinansowania ze środków unijnych, a pracownicy zamawiających ponoszą konsekwencje wynikające z ustawy z 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz.U. z 2005 r. nr 14, poz. 114 z późn. zm.). Dochodzi do tego niestety nawet wówczas, gdy zamawiający zamiast aneksu do umowy podstawowej udzielił zamówienia dodatkowego lub uzupełniającego, a nieprzewidziane prace dodatkowe w żadnym wypadku nie mogą być uznane za przedmiot odrębnego zamówienia.

Osiągnięcie celu

Przedmiotem zamówień na roboty budowlane jest osiągnięcie zamierzonego celu (rezultatu), czyli oddanie przewidzianego w umowie obiektu budowlanego będącego wynikiem całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną. Tak samo przedmiotem zamówienia na dostawy i usługi jest założony cel (rezultat), który zostanie uzyskany w wyniku jego realizacji. Przy określaniu przedmiotu zamówienia trzeba pamiętać, że zaplanowany efekt użytkowy nie jest zmieniany w czasie realizacji zamówienia. W określonych sytuacjach nie wyklucza to konieczności zwiększenia nakładów w celu jego prawidłowego wykonania, przy czym mogą tutaj wystąpić dwie sytuacje.

Sytuacja pierwsza...

Polega ona na tym, że dla prawidłowego wykonania zamówienia podstawowego niezbędna jest realizacja dodatkowego nieprzewidzianego zakresu rzeczowego, przy czym bez znaczenia pozostaje jego wartość oraz charakter przyczyn, które spowodowały taką potrzebę. Ważne jest jednak, aby nie było to wynikiem niestaranności lub podziału zamówienia w celu uniknięcia stosowania określonych procedur ustawowych, gdyż jest to działanie niedopuszczalne w świetle art. 32 ustawy.

W przypadku robót budowlanych, co najczęściej występuje w praktyce, będą to prace dodatkowe, nieprzewidziane, wynikające np. z błędów projektanta, utrudnień terenowych, niedokładnych badań geologicznych, niesprzyjających warunków atmosferycznych itp. Zakładając, że wynagrodzenie wykonawcy nie ma charakteru ryczałtowego, tego rodzaju zmiany (zwiększenia) zakresu rzeczowego zamówienia, niezależnie od wartości, mogą być wprowadzone aneksem do obowiązującej umowy podstawowej, z tym że istotna zmiana treści umowy, zgodnie z art. 144 ustawy, jest możliwa, jeżeli została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) z jednoznacznym określeniem warunków jej dokonania. Należy wyraźnie podkreślić, że w takim przypadku mamy do czynienia z tym samym zamówieniem. Jest ono niezmienne z punktu widzenia założonego efektu. Dodatkowe prace służą tylko prawidłowemu wykonaniu zamówienia np. na budynek szkoły, oczyszczalnię ścieków, kolektor sanitarny, odcinek drogi itp. Nie stanowią natomiast odrębnego zamówienia i nie wykraczają poza przedmiot zamówienia określony w siwz, co zgodnie z art. 140 ust. 3 ustawy powodowałoby nieważność umowy w tej części. W związku z tym nie znajduje uzasadnienia pogląd, że jest to zamówienie dodatkowe, o którym mowa w art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy. [Przykłady 1 i 2]

...i druga

Może się też zdarzyć, że dla prawidłowego wykonania zamówienia podstawowego niezbędne jest wykonanie dodatkowych zamówień, które są udzielane według procedury ustawowej, jeżeli oczywiście wartość szacunkowa zamówienia przekracza równowartość 14 000 euro.

Tryb zamówienia z wolnej ręki według art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy stosujemy do takich zamówień na roboty budowlane i usługi, jeżeli:

a) wartość zamówienia (zamówień łącznie) nie przekracza 50 proc. wartości realizowanego zamówienia podstawowego,

b) wykonanie zmówienia (zamówień) stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, tj. np.:

● jeżeli miało miejsce zdarzenie losowe, wywołane przez czynniki zewnętrzne, w szczególności zagrażające życiu lub zdrowiu ludzi lub grożące powstaniem szkody (np. pożar, powódź, huragan, silne mrozy, opady śniegu, katastrofa budowlana, kolejowa itp.),

● nastąpiła zmiana obowiązujących przepisów w zakresie wymogów bezpieczeństwa ppoż., ochrony środowiska naturalnego, funkcjonowania systemu oświaty, zbiorowej komunikacji pasażerskiej, zagospodarowania odpadów itp.,

● wystąpiły protesty społeczne w trakcie realizacji zadań z zakresu infrastruktury drogowej, uzbrojenia terenów pod budownictwo mieszkaniowe, ochrony środowiska,

c) nie można oddzielić zamówienia dodatkowego od zamówienia podstawowego, gdyż:

● z przyczyn technicznych lub gospodarczych wymagałoby to poniesienia niewspółmiernie wysokich kosztów lub

● wykonanie zamówienia podstawowego wymaga równocześnie wykonania zamówienia dodatkowego.

Jedynie w przypadku wystąpienia tych przesłanek możliwe jest zlecenie dotychczasowemu wykonawcy nowego zakresu rzeczowego, który stanowi przedmiot dodatkowego zamówienia. Trzeba od razu powiedzieć, że takie sytuacje występują rzadko, a co za tym idzie, tryb zamówienia z wolnej ręki według art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy będzie miał zastosowanie w szczególnych przypadkach. W praktyce jednak wskutek błędnej interpretacji przepis ten jest nieprawidłowo stosowany przy niewielkich nawet pracach dodatkowych, które wprawdzie są konieczne do wykonania zamówienia podstawowego, ale w żadnym razie nie stanowią zamówienia dodatkowego. [Przykład 3]

Przesunięcie w czasie

Zupełnie inną kategorią niż zamówienia dodatkowe są zamówienia uzupełniające, które również mogą być udzielane w trybie zamówienia z wolnej ręki: według art. 67 ust. 1 pkt 6 na roboty budowlane i usługi oraz według art. 67 ust. 1 pkt 7 na dostawy. Warunki zastosowania tego trybu w przypadku robót budowlanych i usług są następujące:

● udzielenie zamówienia może nastąpić maksimum w okresie trzech lat od dnia udzielenia zamówienia podstawowego,

● wartość zamówień uzupełniających nie może przekraczać 50 proc. wartości zamówienia podstawowego i muszą one polegać na powtórzeniu tego samego rodzaju zamówień,

● zamówienie podstawowe zostało udzielone w trybie przetargu nieograniczonego lub ograniczonego, a zamówienie uzupełniające było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu podstawowym i jest zgodne z przedmiotem zamówienia podstawowego.

W praktyce pojawiają się wątpliwości dotyczące porównywalności przedmiotu obydwu zamówień. W związku z tym należy wyjaśnić, że są one tożsame wówczas, gdy poprzez realizację zamówienia uzupełniającego uzyskuje się taki efekt jak przy zamówieniu podstawowym (np. kolejny odcinek chodnika czy kolektora sanitarnego, który był przedmiotem zamówienia podstawowego).

Jeżeli chodzi o zamówienie uzupełniające na dostawy, to również musi ono być udzielone w okresie trzech lat od zawarcia umowy na zamówienie podstawowe. Wartość kilku zamówień łącznie nie może przekraczać 20 proc. wartości zamówienia podstawowego, a kolejne zamówienia polegają na rozszerzeniu dostawy ze względu na konieczność zachowania kompatybilności technicznej oraz wyeliminowanie dużych trudności w użytkowaniu i dozorze. Wymogiem jest również udzielenie zamówienia podstawowego w trybie przetargowym oraz przewidzenie zamówienia uzupełniającego w ogłoszeniu o zamówieniu podstawowym i jego zgodność z przedmiotem zamówienia podstawowego.

Ponato zgodnie z art. 32 ust. 2 ustawy wartość przewidywanych zamówień uzupełniających powinna być uwzględniona przy ustalaniu wartości szacunkowej zamówienia. Informację na temat przewidywanych zamówień uzupełniających należy zamieścić w siwz. Istota zamówienia uzupełniającego w odróżnieniu od prac dodatkowych, nieprzewidzianych, o czym była mowa wcześniej, polega przecież na tym, że na etapie opracowania siwz wiadomo, iż jest potrzeba ich wykonania, i znany jest zakres rzeczowy, którego wartość bezwzględnie należy doliczyć do wartości szacunkowej udzielanego zamówienia. Cechą charakterystyczną tych zamówień jest również to, że ze względów najczęściej finansowych przesuwa się w czasie ich wykonanie przez wykonawcę zamówienia podstawowego.

Spotykany w praktyce dość często błąd polega na tym, że nie podaje się jednoznacznej informacji na temat zamówień uzupełniających, ale zamieszcza się w specyfikacji ogólny zapis na wszelki wypadek o tym, że przewiduje się ich udzielenie np. do 50 proc. wartości zamówienia podstawowego. Jest to niezgodne z istotą zamówień uzupełniających, gdyż do wartości szacunkowej zamówienia nie można doliczać kwoty abstrakcyjnej, tj. niewynikającej z zakresu rzeczowego przewidzianego do wykonania. [Przykład 4]

Właściwa ocena

Reasumując, trzeba podkreślić, że przy udzielaniu zamówień dodatkowych i uzupełniających oraz zlecaniu prac dodatkowych niebędących odrębnym zamówieniem kluczowym zagadnieniem jest właściwa ocena przedmiotu zamówienia jako zamierzonego efektu użytkowego.

Jeżeli dodatkowy zakres rzeczowy, nieprzewidziany, jest niezbędny do osiągnięcia tego efektu, to można dokonać zmiany obowiązującej umowy z zachowaniem wymogów art. 144 ustawy.

W przypadku konieczności wykonania dodatkowego zakresu rzeczowego stanowiącego nowy efekt użytkowy, który jednak jest związany z realizacją zamówienia podstawowego (przykład 3 - Odbudowa zerwanego dachu), należy udzielić odrębnego zamówienia.

Natomiast z zamówieniem uzupełniającym mamy do czynienia wtedy, gdy w wyniku jego realizacji uzyskujemy ten sam rodzaj efektu użytkowego co w zamówieniu podstawowym (np. dodatkowy odcinek chodnika).

Podstawowy błąd, jak zaznaczono wcześniej, występujący w praktyce polega na tym, że udziela się zamówień dodatkowych i uzupełniających na roboty budowlane będące pracami dodatkowymi, nieprzewidzianymi w dokumentacji przy niezmienionym przedmiocie zamówienia, których zlecenie nie wymaga zastosowania trybu ustawowego. Mimo to często stwierdzane są nieprawidłowości przy ich udzielaniu.

PRZYKŁAD 1

Modernizacja izby przyjęć w szpitalu

Podczas modernizacji izby przyjęć w szpitalu należało dodatkowo wykonać dwie kratki wentylacyjne i zamontować na klatce schodowej drzwi przeciwpożarowe. W takim przypadku udzielenie przez zamawiającego zamówienia na wykonanie prac dodatkowych w trybie zamówienia z wolnej ręki było nieprawidłowe. Wartość prac nie przekraczała bowiem równowartości 14 000 euro, a potrzeba wykonania prac dodatkowych pojawiła się dopiero podczas realizacji zadania. Prace te nie miały charakteru nowego zamówienia, lecz służyły prawidłowemu wykonaniu określonego wcześniej przedmiotu zamówienia.

PRZYKŁAD 2

Przebudowa mostu

W trakcie realizacji przez powiat zadania inwestycyjnego polegającego na przebudowie mostu zaszła potrzeba wykonania dodatkowych prac, o czym wykonawca dowiedział się dopiero podczas rozbiórki istniejącego obiektu. Na wykonanie prac, m.in. takich jak: rozebranie podbudowy z kruszywa i wywiezienie gruzu, wiercenie otworów w żelbecie, obsadzenie kotew, podbudowa z mieszanki mineralno-bitumicznej i montaż zbrojenia prętami, udzielono dodatkowego zamówienia poprzez zawarcie odrębnej umowy z wybranym wcześniej wykonawcą całego zadania. Zlecone prace z uwagi na charakter i zakres rzeczowy nie kwalifikowały się w żadnym przypadku do zamówienia dodatkowego w rozumieniu art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy - Prawo zamówień publicznych, lecz jednoznacznie stanowiły prace dodatkowe nieprzewidziane.

PRZYKŁAD 3

Odbudowa zerwanego dachu

W wyniku wichury zerwany został dach na budynku szkoły, którego realizacja znajduje się w końcowej fazie wykończenia. Zamawiający nie może zaliczyć odbudowy dachu do robót dodatkowych, nieprzewidzianych. Takie działanie byłoby nieprawidłowe, gdyż brak jest podstaw do aneksowania obowiązującej umowy. Istnieje jednak pełne uzasadnienie, aby prace te zakwalifikować do dodatkowego zamówienia, które z uwagi na spełnianie przesłanek wymienionych w art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy - Prawo zamówień publicznychmoże być udzielone dotychczasowemu wykonawcy zamówienia podstawowego.

PRZYKŁAD 4

Trzeba sporządzić aneks do umowy

W trakcie realizacji zadania, o którym mowa w przykładzie 2, udzielono również zamówienia uzupełniającego na prace obejmujące m.in.: mechaniczną rozbiórkę nawierzchni bitumicznej, montaż zbrojenia prętami, betonowanie, wykonanie nawierzchni z mieszanek mineralno-bitumicznych, izolacje przeciwwilgociowe, mechaniczne oczyszczenie i skropienie emulsją. Wymienione roboty nie stanowiły powtórzenia tego samego rodzaju zamówienia, a zapis w specyfikacji był ogólny i stanowił tylko o tym, że przewiduje się udzielenie zamówień uzupełniających w wysokości nieprzekraczającej 50 proc. wartości zamówienia podstawowego. W rozpatrywanym przypadku zamiast udzielać zamówienia uzupełniającego, należało dokonać korekty umowy aneksem, gdyż były to prace niestanowiące odrębnego przedmiotu zamówienia.

Józef Stęplowski

członek kolegium Regionalnej Izby Obrachunkowej w Katowicach

Podstawa prawna

Ustawa z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 z późn. zm.).