Opis przedmiotu zamówienia publicznego w orzecznictwie

Z treści art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, wynika wyraźnie zasada, iż opisu przedmiotu zamówienia nie można dokonywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważne".

Ocena równoważności

Gdy cechy przedmiotu zamówienia opisanego za pomocą wskazania znaków towarowych, patentów lub jego pochodzenia za tym przemawiają, poza obowiązkiem wyraźnego podania przez Zamawiającego, że dopuszcza rozwiązania lub urządzenia równoważne, takiemu wskazaniu winno dodatkowo towarzyszyć precyzyjne określenie zakresu oczekiwanej równoważności.

Zakres oczekiwanej równoważności wyznacza natomiast zestaw niezbędnych właściwości, cech fizycznych oraz funkcjonalności urządzeń, które z punktu widzenia zamawiającego w konkretnych okolicznościach są znaczące. Zastosowanie przez zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia za pomocą wskazania znaków towarowych, patentów lub pochodzenia winno być ograniczone do sytuacji wyjątkowych, kiedy opisanie przedmiotu zamówienia poprzez podanie cech, właściwości i funkcjonalności wymaganego przedmiotu może nie oddać wszystkich istotnych i mających znaczenie dla zamawiającego elementów.

Zastosowanie regulacji, zawartej w art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych winno zatem mieć miejsce w sytuacji, gdy specyfika danego zamówienia, cechy zamawianego przedmiotu przemawiają za tym, że jego opis będzie efektywniejszy i bardziej adekwatnie odda charakterystykę przedmiotu, gdy nastąpi odesłanie do znaku towarowego, patentu lub pochodzenia, zaś typowy opis, dokonany poprzez charakterystykę i opis cech funkcjonalnych, technicznych i jakościowych może nie oddać lub oddać nie w pełni uzasadnione specyfiką zamówienia potrzeby zamawiającego.

Sytuacje wyjątkowe

Uprawnienie, wskazane w art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych może zatem być realizowane tylko w wyjątkowych sytuacjach po spełnieniu wymienionych w tym przepisie przesłanek, a opisowi towarzyszą wyrazy "lub równoważne", co powoduje, iż konkretnie wskazane produkty nabierają przykładowego charakteru, a wykonawca ma prawo przedstawić w składanej przez siebie ofercie produkt bądź jego element inny niż wskazany przez zamawiającego, lecz spełniający wszystkie jego wymagania. Wskazanie więc znaku towarowego, patentu lub pochodzenia jest wyjątkiem od reguły i nie powinno być interpretowane rozszerzająco . (...) Dopuszczenie możliwości zastosowania urządzeń i rozwiązań równoważnych nie może sprowadzać się do ogólnego stwierdzenia, że wykonawcy mogą zaoferować (zastosować) urządzenia i rozwiązania o parametrach "nie gorszych", ale winno polegać na określeniu jakie cechy i właściwości przedmiotu wyznaczają tę równoważność" - tak KIO w wyroku z 14 października 2011 r. sygn. akt: KIO 2132/11.

Również w wyroku z 26 września 2011 r. sygn. akt: KIO 1995/11 Izba odniosła się do braku określenia zasad oceny równoważności złożonych ofert z opisem przedmiotu zamówienia.

W ocenie składu orzekającego okoliczność, iż zamawiający nie opisał warunków oceny spełnienia równoważności, nie wyłącza obowiązku jej stosowania, skoro została wyraźnie dopuszczona w SIWZ. Zamawiający w trakcie oceny ofert nie może odstępować od warunków, które ustanowił, zaś brak opisu spełnienia kryterium równoważności może jedynie działać na korzyść wykonawcy, który będzie uprawniony aby ją wykazywać w odniesieniu do własnej oferty, w niczym nieograniczony sposób.

Zdaniem KIO fakt, że nie wszystkie podmioty z danej branży mogą wziąć udział w postępowaniu z powodu niespełnienia wszystkich wymaganych parametrów - nie przesądza o tym, że postępowanie narusza zasady uczciwej konkurencji.

Zatem sama okoliczność, że wykonawca nie spełnia wszystkich wymagań określonych przez zamawiającego, nie świadczy jeszcze o tym, że została naruszona zasada uczciwej konkurencji. Aby udowodnić prowadzenie postępowania z naruszeniem reguł zapewnienia uczciwej konkurencji w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia, należy wykazać, że wymagania określone przez zamawiającego nie wynikają z jego zobiektywizowanych potrzeb, a oczekiwania co do określonych parametrów są na tyle wygórowane, że utrudniają lub uniemożliwiają dostęp do zamówienia.

W przypadku zobiektywizowanych potrzeb zamawiającego dopuszczalne jest takie opisanie przedmiotu zamówienia, w którym sprecyzowane istotne wymagania ograniczają liczbę potencjalnych rozwiązań nawet do jednego tylko producenta. W takim wypadku celem takiego opisu przedmiotu zamówienia nie jest preferowanie określonego wykonawcy, ale otrzymanie przez zamawiającego świadczenia (produktu) odpowiadającego jego potrzebom.

Ograniczanie konkurencji

Wskazanie w SIWZ wymogów technicznych i jakościowych dotyczących przedmiotu zamówienia, trudnych bądź wręcz niemożliwych do spełnienia przez danego wykonawcę, nie stanowi dostatecznej podstawy do uznania, że przedmiot zamówienia określony został w sposób naruszający równe traktowanie wykonawców i zasadę uczciwej konkurencji. Opis przedmiotu zamówienia ma przede wszystkim umożliwiać dokonanie zakupu zgodnego z obiektywnymi potrzebami zamawiającego. Podkreślenia również wymaga, że zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia nie ma obowiązku zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia przez wszystkie podmioty działające na rynku w danej branży, zaś fakt, że na rynku istnieją inne produkty, nie przesądza o obowiązku dopuszczenia każdego z nich. Za naruszenie zasad uczciwej konkurencji nie można uznać sytuacji, w której oferty nie może złożyć każdy wykonawca z danej branży z uwagi na to, że w swoim profilu działalności nie posiada akurat sprzętu o wymaganej przez zamawiającego funkcjonalności. Wymaga także podkreślenia, iż ustawa Prawo zamówień publicznych nie powinna być stosowana i interpretowana jedynie przez pryzmat pojmowanej absolutnie zasady równej konkurencji, w oderwaniu od innego podstawowego celu jej regulacji, jakim jest zapewnienie dokonywania racjonalnych i celowych zakupów. Stosowanie przepisów ustawy Pzp prowadzące do podporządkowania dokonywanych zamówień wyłącznie interesom wykonawców i tym samym narzucenie zamawiającemu konieczności realizowania zakupów, które nie odpowiadają w pełni jego potrzebom, prowadziłoby do utrudnienia prowadzenia działalności, a także realizacji wyznaczonych zadań, nie dając pogodzić się z podstawowym celem ustawodawcy wyrażonym w przywołanych przepisach" - tak KIO w wyroku z 4 lutego 2010 r. sygn. akt: KIO/UZP 1848/09.

Podobne stanowisko zajęła KIO w wyroku z 2 lutego 2010 r. sygn. akt: KIO/UZP 1869/09, w którym stwierdzono, że zamawiający, działając w granicach określonych przepisami prawa, ma prawo sprecyzować i opisać przedmiot zamówienia o określonych minimalnych standardach jakościowych i technicznych. To, że nie wszyscy wykonawcy dysponują produktem spełniającym wymagania opisane w SIWZ i mogą go zaoferować, nie oznacza, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone w sposób utrudniający zachowanie uczciwej konkurencji. Określenie przedmiotu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stanowi zawsze decyzję zamawiającego. Prawem zamawiającego i zarazem jego obowiązkiem jest ocena własnych potrzeb i dokonanie zamówienia zgodnie z tymi potrzebami.

Marek Okniński