Przepisy o wykluczaniu z przetargów do trybunału

Grupa posłów PiS złożyła do Trybunału Konstytucyjnego wniosek o zbadanie przepisów nakazujących wykluczanie z przetargów firm, które miały problem z realizacją wcześniejszych inwestycji.

Chodzi o art. 24 ust. 1 pkt 1 i pkt 1a ustawy - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 z późń. zm.; dalej: p.z.p.). Pierwszy z tych przepisów nakazuje eliminację firm, które w ciągu ostatnich trzech lat wyrządziły szkodę poprzez nienależyte wykonanie zamówienia, co zostało potwierdzone prawomocnym wyrokiem.

Co istotne, grozi to także w przypadku zapłaty kary umownej przez przedsiębiorcę. Zdaniem autorów wniosku to jeden z argumentów świadczących o niekonstytucyjności tego przepisu.

Co z równością

"Obowiązek zapłaty kary umownej nie musi oznaczać, że zamawiający poniósł jakąkolwiek szkodę związaną z niewykonaniem zamówienia przez wykonawcę. Kara umowna może być bowiem sankcją za uchybienie czysto formalne, które w niczym nie przeszkodziło przy prawidłowej realizacji danego kontraktu" - napisali we wniosku.

Kwestionują jednak nie tylko ten element, lecz także cały przepis. Uważają, że jest sprzeczny z zasadą równości, swobody gospodarczej i proporcjonalności.

"Przyjęta konstrukcja wykluczenia z przetargu stanowi arbitralną decyzję urzędniczą, która pozwala wykluczyć - nie tylko z danego przetargu, ale niemal ze wszystkich przetargów publicznych w kraju - wykonawcę, który np. zszedł z placu budowy, nie wykonał zaledwie 5 proc. wartości zamówienia.

Oceniając obiektywnie, niezwykle trudno jest znaleźć rzetelną i doświadczoną firmę wykonawczą, której nie zdarzyłoby się żadne tego typu przewinienie. Obecne przepisy powodują jednocześnie, że o zamówienia publiczne może się ubiegać przedsiębiorca, który w ogóle nie posiada historii realizowanych inwestycji" - zaznaczają posłowie.

"Regulacje te w sposób oczywisty powodują zatem nieuzasadnione zróżnicowanie sytuacji przedsiębiorców" - pointują.

Co z winą

Drugi z krytykowanych we wniosku przepisów (art. 24 ust. 1 pkt 1a p.z.p.) w praktyce pozostaje martwy. To efekt orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (sygn. akt C-465/11), w którym uznano nasz przepis za niezgodny z prawem unijnym. Nakazuje on bowiem automatyczne wykluczanie firm, z którymi wcześniej zamawiający zerwał umowę.

Chociaż przepis ten wciąż istnieje, to w praktyce przestał być stosowany zgodnie ze swym brzmieniem. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje bowiem, że każdorazowo trzeba badać, czy firma, z którą rozwiązano umowę, była winna "poważnego wykroczenia zawodowego", o jakim mówi unijna dyrektywa 2004/17/WE.

Wkrótce rząd ma przyjąć projekt nowelizacji ustawy p.z.p. Najnowsza jego wersja zakłada wykreślenie obydwu przepisów. Na ich miejsce wprowadzony ma zostać art. 24 ust. 2a p.z.p. pozwalający zamawiającym wykluczać firmy, które w sposób zawiniony poważnie naruszyły obowiązki zawodowe, ale tylko jeśli możliwość taka zostanie przewidziana w specyfikacji.

Każdorazowo trzeba badać, czy firma była winna poważnego wykroczenia zawodowego

Sławomir Wikariak

slawomir.wikariak@infor.pl