Klauzule waloryzacyjne urealnią ceny w przetargach

@RY1@i02/2014/214/i02.2014.214.21500070a.805.jpg@RY2@

Specyfikacje przetargów ogłaszanych od 19 października, kiedy to weszła w życie nowelizacja ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.; dalej: p.z.p.), muszą zawierać klauzule waloryzacyjne, jeśli umowa ma być zawarta na 12 miesięcy. Dla przedsiębiorców to dobra wiadomość - kalkulując swą ofertę, nie muszą uwzględniać niektórych czynników ryzyka. A dla zamawiających? Z jednej strony pewnie nie najlepsza, bo muszą liczyć się z tym, że w kolejnych latach będę musieli płacić więcej. Z drugiej jednak mogą liczyć na niższe ceny początkowe w przetargach, gdyż firmy nie będą doliczać do nich przewidywanych wzrostów wskaźników kosztotwórczych.

Trzy wskaźniki

Nowelizacja dodała do art. 142 p.z.p. nowy ustęp 5. Zgodnie z nim umowa zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy zawiera postanowienia o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, "jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę". Waloryzacja może nastąpić w przypadku zmiany:

● podatku od towarów i usług,

● wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę,

● zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym i zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ZUS.

Przepis wymienia tylko te trzy przesłanki, które muszą być uwzględnione w umowie. Jednak mogą pojawić się dodatkowe klauzule waloryzacyjne. Będzie to już jednak zależało wyłącznie od zamawiającego - wykonawca nie może go w tym wypadku do niczego przymusić. W niektórych przetargach już wcześniej można było spotkać np. klauzule dotyczące zmian cen na wybranych rynkach (np. za paliwo czy warzywa), bazujące na określonych z góry wskaźnikach (np. cena za baryłkę ropy czy średnia cena za określone produkty na wskazanej giełdzie).

Warto przypomnieć, że nowelizacja nie zmieniła ogólnej zasady z art. 144 p.z.p. Zgodnie z nią zakazane są zmiany w umowie, chyba że zostały one przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wszelkie zmiany wynagrodzenia należnego wykonawcom muszą zostać przewidziane w jednym z tych dwóch dokumentów. Chodzi o to, by każdy wykonawca wiedział, czego może się spodziewać, zanim podejmie decyzję o wystartowaniu w przetargu.

Wyrównanie strat

Dodanie do ustawy art. 142 ust. 5 p.z.p. w praktyce oznacza, że wszystkie wzory umów zamieszczane w specyfikacjach przetargów na trwające dłużej niż rok zlecenia muszą zawierać klauzule waloryzacyjne, dotyczące wspomnianych trzech wskaźników. Firmy nie powinny jednak spodziewać się postanowień typu: "jeśli stawka podatku VAT wzrośnie o określony procent, o tyle zostanie też zwiększone wynagrodzenie wykonawcy". Reguły dotyczące zmian w zapłacie będą dużo bardziej skomplikowane, tak aby uwzględniały rzeczywisty wzrost kosztów. Dla przykładu - postanowienie dotyczące zmiany minimalnego wynagrodzenia będzie musiało uwzględniać liczbę osób wykonujących zamówienie, to w jakim wymiarze godzinowym przy nim pracują, itp. Sytuacja skomplikuje się, jeśli na różnych etapach realizacji umowy pracować będą zróżnicowane liczbowo grupy pracowników. Rozliczenia będą wówczas wymagać przedstawiania konkretnych danych, kto i kiedy jakie konkretnie prace wykonywał.

Podczas prac legislacyjnych nad ustawą w sejmowej podkomisji podkreślano, że przepis ten nie może przynosić przedsiębiorcom dodatkowych zysków i ma jedynie równoważyć ewentualne straty związane ze zmianą niezależnych od nich czynników. Warto zwrócić uwagę, że podstawowa stawka VAT może kiedyś zostać przywrócona do poziomu 22 proc., a wówczas korzyści odnieśliby zamawiający.

Pojawia się pytanie, czy ustalone przez zamawiającego zasady waloryzacji mogą zostać skutecznie podważone przez wykonawców. Wydaje się że tak, ale tylko w przetargach powyżej tzw. progów unijnych. Tylko bowiem w nich przedsiębiorcy mogą się odwoływać od wszystkich czynności podejmowanych przez zamawiającego, a więc również od postanowień dotyczących ewentualnych zmian wysokości wynagrodzenia. Poniżej tych progów odwołania przysługują jedynie od kilku czynności wymienionych wprost w art. 180 ust. 2 p.z.p.

Artykuł 142 ust. 5 p.z.p. dotyczy przetargów ogłaszanych po 18 października 2014 r. Ustawodawca przewidział jednak również możliwość renegocjowania umów zawartych wcześniej, a także tych podpisanych w wyniku już trwających przetargów. Stanowi o tym art. 4 ustawy nowelizującej p.z.p. (Dz.U. z 2014 r. poz. 1232).

Przepisy przejściowe

Zgodnie z tym przepisem w razie zmiany któregokolwiek z trzech wskazanych wcześniej wskaźników wykonawca może się zwrócić do zamawiającego o przeprowadzanie negocjacji dotyczących zmiany wynagrodzenia. Teoretycznie więc już z początkiem nowego roku, kiedy to zmieni się płaca minimalna, firmy zyskają takie prawo.

Dlaczego teoretycznie? Bo w przypadku, gdy zamawiający nie zgodzi się na wyższą zapłatę - wykonawca nie będzie miał żadnych środków, by go do tego przymusić. Przepis mówi bowiem jedynie o możliwości samego wystąpienia o przeprowadzenie negocjacji.

Wyższa zapłata albo zerwanie umowy

Zgodnie z uchwaloną niedawno przez Sejm nowelizacją ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 1442 ze zm.) składki na ZUS będą opłacane od wszystkich umów-zleceń, co najmniej do wysokości płacy minimalnej. Przepisy te wejdą w życie 1 stycznia 2016 r. Mogłyby one grozić upadłością firm, które będą wówczas wykonywać kilkuletnie umowy. Część z nich, zwłaszcza usługodawcy, realizuje je zatrudniając pracowników na podstawie umów-zleceń, od których opłacają dużo niższe składki. Posłowie przewidzieli jednak to zagrożenie i wprowadzili przepis, który ma chronić przed takimi konsekwencjami wykonawców zamówień publicznych. Jeśli zamawiający nie zgodzi się na zmianę wynagrodzenia i dostosowanie go do wyższych składek ZUS, firma będzie mogła rozwiązać umowę z zachowaniem trzymiesięcznego okresu wypowiedzenia.

Sławomir Wikariak

slawomir.wikariak@infor.pl

/ 7 października 2014 /

/ 14 października 2014 /

/ 21 października 2014 /