Tylko zwycięzca będzie ryzykował wadium

@RY1@i02/2014/199/i02.2014.199.21500070a.805.jpg@RY2@

Wchodząca w życie 19 października nowelizacja ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.; dalej: p.z.p.) zmieni art. 46 ust. 4a. Przepis ten pozwalał zatrzymywać wadium, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego nie uzupełnił dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw, "chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie". Regulacja ta miała chronić przed zmowami przetargowymi, gdyż zdarzało się, że przedsiębiorcy celowo nie uzupełniali dokumentów, aby zmusić organizatora przetargu do wybrania droższej oferty.

Słuszny skądinąd cel ustawodawcy szybko niestety został wypaczony i doprowadził do powstania wyjątkowo niekorzystnej dla firm patologii. Jeśli pomyliły się one w ocenie spełniania warunków i z przyczyn obiektywnych nie mogły uzupełnić dokumentów, bo ich zwyczajnie nie miały, to traciły wadium. Otwarcie się mówiło, że urzędnicy znaleźli dzięki temu przepisowi sposób na zasilanie swych budżetów. Nawet przedsiębiorcy z odległych pozycji, którzy w żaden sposób nie mogli manipulować wynikami przetargu, tracili wniesione wadia. W mniejszych przetargach straty liczyli w dziesiątkach tysięcy złotych, w większych - nawet w setkach tysięcy.

Kompromisowy zapis

Problem został dostrzeżony przez ustawodawcę. W zgłoszonym przez posłów PO projekcie nowelizacji p.z.p. początkowo zaproponowano skreślenie art. 46 ust. 4a. Sprzeciwił się jednak Urząd Zamówień Publicznych, przekonując, że w ten sposób znów otwarto by furtkę do zmów przetargowych.

Ostatecznie stanęło na kompromisowym rozwiązaniu. Zgodnie z nowym brzmieniem artykułu zamawiający będzie mógł zatrzymać wadium w przypadku nieuzupełnienia dokumentów, ale tylko wtedy, gdy spowoduje to "brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej". Mówiąc wprost: wadium straci jedynie ta firma, która złożyła najkorzystniejszą ofertę. Tym, których oferty uplasują się na dalszych pozycjach, nie zostaną odebrane pieniądze, nawet jeśli nie doniosą brakujących dokumentów, oświadczeń czy pełnomocnictw.

Zmiany będą dotyczyć jedynie przetargów rozpoczętych po 18 października. Tymczasem w przetargach organizowanych na starych zasadach zamawiający nadal zatrzymują wadia firmom i nie chcą ich oddawać. Nie musi to nawet wynikać z ich złej woli - boją się, że w przypadku kontroli zostanie im wytknięte narażenie urzędu na straty finansowe. W tej sytuacji przedsiębiorcy składają przeciwko nim do sądów pozwy o bezpodstawne wzbogacenie się.

Pojawiła się obawa, że nowelizacja paradoksalnie może zaszkodzić już trwającym albo mającym się niebawem rozpocząć procesom. Część prawników rozumuje, że skoro konieczna była nowelizacja, to dotychczas obowiązujący przepis pozwalał na zatrzymywanie wadium, nawet gdy oferta znajdowała się na odległej pozycji.

Taka interpretacja jest całkowicie nieuprawniona. Dla wszystkich, którzy śledzili prace legislacyjnej, nad nowelizacją, jest oczywiste, że art. 46 ust. 4a p.z.p. nie zmodyfikowano z powodu zmiany intencji ustawodawcy. Wręcz odwrotnie. Podczas posiedzeń podkomisji powołanej do rozpatrzenia projektu podkreślano wielokrotnie, że intencje były słuszne i dotychczasowe brzmienie je realizowało, a cel został wypaczony przez praktykę zamawiających. Innymi słowy - nowelizacja tej regulacji miała na celu jedynie reakcję na zaobserwowaną patologię.

Wykładnia celowościowa

Co więcej, nowe brzmienie art. 46 ust. 4a p.z.p. w żaden sposób nie wpływa na wykładnię tego przepisu dokonaną w przeszłości przez Sąd Najwyższy. W kilku orzeczeniach SN jednoznacznie stwierdził, że zatrzymanie wadium jest możliwe tylko w przypadku rzeczywistej zmowy przetargowej, kiedy wykonawca z pełną premedytacją nie uzupełnia dokumentów po to, by manipulować wynikami przetargu.

"Wykładnia art. 46 ust. 4a p.z.p. wymaga uwzględnienia celu jego wprowadzenia do systemu prawnego. Przepis ten z uwagi na wysoką sankcyjność i restrykcyjność powinien być stosowany wyłącznie dla zapobiegania zmowom wykonawców. Obowiązek zatrzymania wadium powstaje zatem tylko w przypadku zawinionego działania wykonawcy, polegającego na nieuzupełnieniu dokumentów i oświadczeń, o złożenie których wykonawca został zasadnie wezwany przez zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p., gdy to zaniechanie wykonawcy zmierza do obejścia prawa, w szczególności przez stworzenie warunków ku temu, by zamówienie udzielone zostało temu wykonawcy, kto zaoferuje najwyższą cenę" - napisano w uzasadnieniu wyroku SN z 10 maja 2013 r. (sygn. akt I CSK 422/12).

Do podobnych wniosków SN doszedł też we wcześniejszym wyroku z 7 lipca 2011 r. (sygn. akt II CSK 675/10). W przypadku ewentualnych procesów o zwrot wadiów zatrzymanych na podstawie obowiązujących przepisów uwagi te pozostają w pełni aktualne.

Dodatkowe przesłanki

Po wejściu w życie znowelizowanych przepisów firmy zajmujące odległe pozycje w rankingu ofert nie będą się musiały martwić ryzykiem utraty wadium. Zwycięzca przetargu będzie jednak musiał dołożyć dużo większej staranności niż dzisiaj, by nie stracić wniesionego zabezpieczenia. A to dlatego, że zgodnie z nowym brzmieniem art. 46 ust. 4a p.z.p. przesłanką do zatrzymania wadium będzie również nieuzupełnienie listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 p.z.p., a także brak zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p.

Dodanie ostatniej z przesłanek budzi spore kontrowersje w środowisku. Wskazany w art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. mechanizm poprawiania nieistotnych omyłek zakłada bowiem, że wykonawca ma prawo nie wyrażać na to zgody. Wówczas jego oferta jest odrzucana. Teraz jednak dojdzie do tego sankcja w postaci utraty wadium. Komentatorzy się obawiają, że dzięki niej zamawiający będą mogli szantażować wykonawców i zmuszać ich do zmian w ofertach, na które normalnie by się nie zgodzili.

Ważne

Zamawiający będzie mógł zatrzymać wadium w przypadku nieuzupełnienia dokumentów, ale tylko wtedy, gdy spowoduje to "brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej"

@RY1@i02/2014/199/i02.2014.199.21500070a.806.jpg@RY2@

Sławomir Wikariak

slawomir.wikariak@infor.pl

/ 7 października 2013 /