Sporządzenie dokumentacji nie zamyka firmie drogi do ubiegania się o zamówienie

@RY1@i02/2014/151/i02.2014.151.08800070a.802.jpg@RY2@

Zanim zamawiający rozpisze przetarg, musi go najpierw przygotować. Szczególnie istotne jest to przy robotach budowlanych. W nich niezbędne są przede wszystkim dokumentacja projektowa i specyfikacja techniczna. Urzędnicy nie przygotowują tych prac sami. Zlecają to przedsiębiorcom. Później zaś dokumenty te są wykorzystywane w przetargu na realizację prac budowlanych.

Może się zdarzyć, że firmy, które pracowały dla zamawiającego na etapie przygotowań, uzyskają przewagę nad konkurencją. Mówiąc wprost - przygotowując ofertę na realizację inwestycji, mogłyby korzystać z wiedzy niedostępnej innym przedsiębiorstwom. To w oczywisty sposób prowadziłoby do zakłócenia uczciwej konkurencji. Dlatego do ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.; dalej: p.z.p.) wprowadzono art. 24 ust. 2 pkt 1, który nakazuje wykluczanie firm w takich sytuacjach.

Zanim jednak zamawiający skorzysta z tego przepisu, powinien się zastanowić. Zdecydowaną większość spraw, które trafiają do Krajowej Izby Odwoławczej, wygrywają bowiem wykluczeni przedsiębiorcy. Organizatorzy przetargu nie są zazwyczaj w stanie udowodnić, że udział firm pomagających im na wcześniejszym etapie rzeczywiście utrudni konkurencję. A bez tego nie mają szans na wygraną przed KIO. W konsekwencji ponoszą, często niemałe, koszty postępowania. Mogliby ich uniknąć, analizując dotychczasowe orzecznictwo (patrz: Zdaniem KIO).

Przesłanki pozytywne

Zanim jednak zamawiający zacznie badać zagrożenie dla konkurencji, powinien przeanalizować, czy są pozytywne przesłanki do wykluczenia przedsiębiorcy. Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 1 p.z.p. są takie trzy. I wszystkie muszą wystąpić łącznie. Po pierwsze, wykluczeniu z postępowania podlegają wykonawcy, którzy bezpośrednio wykonywali czynności związane z prowadzonym postępowaniem. Ewentualnie posługiwali się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu czynności związanych z prowadzonym postępowaniem. Po drugie, musieli brać udział w przygotowaniu postępowania. Po trzecie, między rezultatem ich prac a wykorzystaniem go w przetargu musi istnieć bezpośredni związek.

Jakie czynności są związane z prowadzonym postępowaniem? Warto sięgnąć do opinii Urzędu Zamówień Publicznych (www.uzp.gov.pl, zakładka: Prawo krajowe/Opinie prawne). Zgodnie z nią, w przypadku robót budowlanych, a to ich dotyczy większość problemów z omawianym przepisem, chodzić może o:

wstworzenie opisu przedmiotu zamówienia, w przypadku robót budowlanych dotyczy to sporządzenia dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych, programu funkcjonalno-użytkowego,

woszacowanie wartości przedmiotu zamówienia, w przypadku robót budowlanych chodzi o sporządzenie kosztorysu inwestorskiego,

wprzygotowanie specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

W orzecznictwie, zarówno polskim, jak i unijnym, podkreśla się, że ponieważ art. 24 ust. 2 pkt 1 ma bardzo daleko idące skutki i oznacza wyeliminowanie z przetargu, to wszystkie pozytywne przesłanki należy interpretować ściśle.

Zdaniem KIO

"Z uwagi na szczególnie sankcyjny charakter przepisu art. 24 ust. 2 pkt 1 p.z.p. i dotkliwe dla wykonawcy konsekwencje jego zastosowania, wykładnia tego przepisu winna mieć charakter ścisły i opierać się przede wszystkim na jego literalnym brzmieniu. Niewątpliwie brak jest podstaw do wykluczenia wykonawcy, gdy w przygotowaniu postępowania przygotowawczego brał udział podmiot inny niż sam wykonawca (np. podmiot zależny od wykonawcy). Nie zachodzi wówczas tożsamość wykonawcy i nie można mówić o bezpośrednim udziale danego podmiotu".

Specjalista na zlecenie

Konsekwencją takiego podejścia jest literalne i rygorystyczne podejście do przepisu. Warto zwrócić uwagę, że przepis inaczej traktuje uczestnictwo w przygotowywaniu przetargów przedsiębiorcy, a inaczej konkretnej osoby fizycznej. W tym drugim przypadku przedsiębiorca musiałby posłużyć się taką osobą do sporządzenia oferty. Jeśli zaś dana osoba fizyczna nie bierze udziału w przygotowywaniu oferty, to nie ma znaczenia czy pracowała przy przygotowywaniu przetargu.

Ma to szczególne znaczenie w odniesieniu do specjalistów, którzy nie pracują na etat w danej firmie i są im jedynie zlecane konkretne zadania. Często firmy wskazują ich jako osoby mające wymagane przez zamawiających uprawnienia.

Zdaniem KIO

"Nieuprawnione jest twierdzenie, że wskazanie konkretnej osoby w wykazie osób, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia (czyli w dokumencie składanym w celu potwierdzenia spełniania warunku), stanowi o posłużeniu się taką osobą w celu sporządzenia oferty, z czym mielibyśmy przykładowo do czynienia, gdyby wykonawca powierzył jej przygotowanie oferty".

Tak samo będzie, gdy wykonawca sam nie spełnia warunków w przetargu i posiłkuje się potencjałem podmiotów trzecich. Pozwala na to art. 26 ust. 2b p.z.p. I to nawet wówczas, gdy podmiot ten ma uczestniczyć w realizacji inwestycji jako podwykonawca.

Zdaniem KIO

"Określenia «w celu sporządzenia oferty» nie można interpretować tak szeroko, aby obejmowało również przypadki, gdy dana osoba została wskazana na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu czy jako podwykonawca na etapie realizacji zamówienia, niezależnie od tego, czy miała ona jakikolwiek rzeczywisty wpływ na treść oferty wykonawcy. Obecne przepisy dopuszczają w szerokim zakresie powoływanie się na zdolności innych podmiotów, co jeszcze nie oznacza, iż podmioty te poza wskazaniem ich w ofercie w określonym kontekście w jakikolwiek sposób mają wpływ na jej treść".

Radny bez wpływu

Ze specyficzną sytuacją mamy do czynienia, gdy w przetargu wystartuje radny prowadzący działalność gospodarczą lub będący udziałowcem spółki. Chociaż ich udział w przetargach od lat budzi wątpliwości, to w przepisach prawa zamówień publicznych trudno o podstawę prawną, która by im tego zabraniała. Problem może stanowić co najwyżej zawarcie umowy z czynnym radnym prowadzącym działalność na podstawie Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej. Zgodnie bowiem z art. 24d ustawy z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz.U. z 2013 r., poz. 594) wójt, burmistrz czy prezydent nie mogą "powierzyć radnemu gminy, w której radny uzyskał mandat, wykonywania pracy na podstawie umowy cywilnoprawnej".

Zakaz ten nie dotyczy jednak ani spółek należących do radnych, ani też przedsiębiorców, którzy byli radnymi. Pojawi się pytanie, czy ich można wykluczyć z przetargu z tego powodu, że uczestnicząc w pracach rady, mogli mieć wpływ na przygotowania przetargu. W zdecydowanej większości przypadków nie. Głosowane przez nich uchwały czy ich aktywność w pracach poszczególnych komisji nie stawia ich bowiem w uprzywilejowanej pozycji. Zdecydowana większość decyzji będących wynikiem tych prac to dokumenty stanowiące informację publiczną. Poza tym najczęściej są w pełni dołączane do specyfikacji.

Zdaniem KIO

"W opisanym stanie faktycznym nie zachodzi przypadek, że radnego gminy, który uczestniczył w głosowaniach nad podejmowaniem uchwał w sprawie gospodarki odpadami w gminie, można uznać za osobę wykonującą bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania, mimo że uchwały te są przywołane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zdaniem Izby nie stanowią one wprost o obowiązkach wykonawców uczestniczących w przetargu na odbiór i zagospodarowanie odpadów, które reguluje SIWZ i projekt umowy".

Konkurencja możliwa

Kluczowa przy ocenie interpretacji art. 24 ust. 2 pkt 1 p.z.p. jest jednak przesłanka negatywna. To ona przysparza zamawiającym najwięcej problemów. Zgodnie z nią wykonawcę wyklucza się z przetargu, chyba że jego udział w nim nie utrudni uczciwej konkurencji. W praktyce oznacza to, że zamawiający musi mieć dowody na to, iż uczestnictwo firmy w prowadzonym postępowaniu utrudni uczciwą konkurencję. A to wyjątkowo trudno udowodnić.

Samo sporządzanie przez firmę np. dokumentacji projektowej nie utrudnia konkurencji. Zazwyczaj jest ona bowiem częścią specyfikacji i wszyscy mają do niej dostęp. Nawet jeśli pewne informacje nie są wprost publikowane, to i tak nie musi to stanowić podstawy do wykluczenia firmy.

Zdaniem KIO

"Strony zgodnie przyznają, że obecny odwołujący wykonywał na rzecz obecnego zamawiającego m.in. projekt budowlany i przedmiar robót, które zostały wykorzystane w rozpoznawanym przetargu. Zamawiający nie udostępnił innym wykonawcom przedmiaru robót, ale inni wykonawcy nie wnosili o udostępnienie tego dokumentu, gdyż ze względu na ustanowienie przez zamawiającego ryczałtowego sposobu wynagrodzenia w rozpoznawanym postępowaniu wykonawcy podczas sporządzania oferty korzystali z projektu budowlanego.

Z tego względu odmienna pozycja odwołującego wobec innych wykonawców odnosić się może tylko do wcześniejszego poznania projektu budowlanego. Ale tę odmienność niweluje czas między ukazaniem się ogłoszenia o zamówieniu a terminem składania ofert".

W praktyce więc zamawiający powinien dokładnie przeanalizować, czy dysponuje silnymi argumentami przemawiającymi za tym, że udział wykonawcy uczestniczącego w przygotowaniu postępowania rzeczywiście utrudni konkurencję. Jeśli nie będzie tego w 100 proc. pewien, to lepiej by nie decydował się na wykluczenie. Prawdopodobnie bowiem wykonawca wniesie odwołanie do KIO i zapewne sprawę wygra.

W orzecznictwie dotyczącym art. 24 ust. 2 pkt 1 p.z.p. często przywoływana jest konieczność uwzględniania wszystkich okoliczności występujących w danym przetargu. Także tych przemawiającego na korzyść wykonawcy.

Zdaniem KIO

"Ocena, czy doszło do uzyskania przewagi konkurencyjnej przez danego wykonawcę wykonującego czynności związane z przygotowaniem postępowania, zależy od oceny konkretnych okoliczności danej sprawy. Pod uwagę należy wziąć przy tym wszelkie okoliczności, które doprowadziły do uzyskania przewagi wykonawcy nad innymi uczestnikami postępowania, np. jakiego rodzaju wiedzę, zakres informacji o zamówieniu, uzyskał wykonawca i czy wiedza ta jest dostępna innym wykonawcom albo np. czy przygotowując opis przedmiotu zamówienia wykonawca wprowadził doń postanowienia jedynie dla niego korzystne etc. Zamawiający powinien wziąć pod uwagę oraz przede wszystkim wykazać, co konkretnie dało w tym przypadku przewagę wykonawcy wykonującemu niektóre czynności związane z przygotowaniem postępowania (np. jaka wiedza przy tym nabyta daje mu możliwość przygotowania oferty na lepszych warunkach albo jakie informacje dodatkowe, niedostępne innym wykonawcom, na temat danego przedmiotu zamówienia uzyskał i w jaki sposób będzie mógł je wykorzystać dla uzyskania danego zamówienia). Dla ustalenia wystąpienia naruszenia konkurencji istotne znaczenie może mieć również zakres informacji pozyskanych przez wykonawcę, a także stopień trudności przygotowania oferty".

Kogo wyklucza przepis

"Z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców, którzy wykonywali bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania, z wyłączeniem czynności wykonywanych podczas dialogu technicznego (...) lub posługiwali się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności, chyba że udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji (...)".

(Ustawa z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych; t.j. Dz.U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.)

Sławomir Wikariak

slawomir.wikariak@infor.pl