Unieważnienie przetargu tylko w wyjątkowych sytuacjach

Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest decyzją znoszącą to postępowanie od początku, powodującą daleko idące skutki w sytuacji zamawiającego i wykonawców uczestniczących w postępowaniu, dlatego przesłanki do unieważnienia postępowania określone ustawą - Prawo zamówień publicznych stanowią numerus clausus i nie mogą być interpretowane rozszerzająco.

Zamknięta lista przyczyn

Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt. 1-7 ustawy - Prawo zamówień publicznych (dalej: p.z.p.) postępowanie o zamówienie publiczne unieważnia się, gdy:

● nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, z zastrzeżeniem pkt 2 i 3;

● w postępowaniu prowadzonym w trybie zapytania o cenę nie złożono co najmniej dwóch ofert niepodlegających odrzuceniu;

● w postępowaniu prowadzonym w trybie licytacji elektronicznej wpłynęły mniej niż dwa wnioski o dopuszczenie do udziału w licytacji elektronicznej albo nie została złożona żadna oferta;

● cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty;

● w przypadkach, o których mowa w art. 91 ust. 5 ustawy - Prawo zamówień publicznych, zostały złożone oferty dodatkowe o takiej samej cenie;

● wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć;

● postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Wobec powyższego kryteria unieważnienia przetargu wynikają z przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych, a nie z uznania zamawiającego, który prowadzi procedurę udzielenia danego zamówienia publicznego.

Ciężar udowodnienia podstaw

W konsekwencji nie jest możliwe unieważnienie przetargu, jeżeli jednoznacznie nie jest udowodnione zaistnienie co najmniej jednej z wyżej wskazanych okoliczności. Wykazanie i udowodnienie, że dokonanie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego miało swoje normatywne i faktyczne podstawy, spoczywa zawsze na zamawiającym i stosownie do treści art. 93 ust. 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych fakt ten powinien zostać jednocześnie uzewnętrzniony wszystkim wykonawcom.

Niewątpliwie nadużycie instytucji unieważnienia postępowania przez zamawiającego stanowi rażące naruszenie przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Sam fakt ogłoszenia postępowania lub przekazania wykonawcom zaproszenia do składania ofert i złożenie w danym postępowaniu oferty niepodlegającej odrzuceniu przez wykonawcę niepodlegającego wykluczeniu z postępowania powinno poskutkować zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jednocześnie, ze względu na podstawę unieważnienia postępowania, istotne jest wskazanie, iż wykonawcy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie powinni ponosić negatywnych konsekwencji błędów i zaniedbań zamawiającego, zaś w przypadku ich wystąpienia winny być one każdorazowo odczytywane i interpretowane na korzyść wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego.

Zgodnie z obowiązującym stanem prawnym wadą, która powoduje niemożliwość podpisania ważnej umowy niepodlegającej unieważnieniu, musi zostać dotknięte samo postępowanie o zamówienie publiczne i wada ta dodatkowo musi mieć charakter nieusuwalny, wywierający wpływ na umowę.

Upływ terminu rozpoczęcia realizacji zamówienia nie jest wadą postępowania o zamówienie publiczne o takim charakterze. Żaden z przepisów nie sprzeciwia się zawarciu i realizacji umowy w sytuacji, gdy termin pierwotnie wskazany w dokumentacji postępowania (ogłoszeniu o zamówieniu) jako data rozpoczęcia realizacji świadczenia już upłynął. Jeżeli nie upłynął termin końcowy realizacji zamówienia i jest on realny do dotrzymania, możliwe jest podpisanie umowy oraz wykonanie robót w terminie określonym przez zamawiającego (podobnie KIO np. w wyrokach: z 23 marca 2010 roku, sygn. akt KIO/UZP/206/10, z 24 stycznia 2011 r., sygn. akt: KIO 68/11).

Jak już wyżej wspomniano, z art. 93 ustawy p.z.p. wynika ciążący na zamawiającym obowiązek unieważnienia prowadzonego postępowania w przypadku wystąpienia któregokolwiek ze zdarzeń enumeratywnie wymienionych w powołanym przepisie ustawy. Oznacza to, że działanie zamawiającego powinno być pozbawione w odniesieniu do instytucji unieważnienia postępowania jakiejkolwiek uznaniowości. Interpretacja przesłanek unieważnienia postępowania powinna być dokonywana w sposób ścisły przy zachowaniu prymatu wykładni gramatycznej i celowościowej.

Brak interesu publicznego

W odniesieniu do przesłanki wskazanej w art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy p.z.p. konieczne jest udowodnienie przez zamawiającego, iż nastąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć.

Powyższe oznacza, iż zamawiający powinien wykazać, po pierwsze, iż zmiana okoliczności faktycznie wystąpiła, a nie powstała jedynie możliwość jej wystąpienia, a po drugie, iż jest to zmiana istotna, czyli na tyle znacząca, że zarówno prowadzenie postępowania, jak i wykonanie zamówienia nie leży już w interesie publicznym.

Powołując się na tę przyczynę unieważnienia postępowania, zamawiający musi udowodnić, że wcześniej, czyli w momencie wszczęcia postępowania, przy zachowaniu odpowiedniej staranności nie można było przewidzieć, że nastąpi zmiana okoliczności, w wyniku której kontynuowanie postępowania nie będzie leżało w interesie publicznym. W każdym przypadku zamawiający ma obowiązek wskazać, o jaki interes publiczny chodzi, i udowodnić, że jest on na tyle ważny, że bezwzględnie wymaga ograniczenia uprawnienia wykonawców. Zarówno istnienie interesu publicznego, jak i jego znaczenie, a także przesłanki powodujące konieczność przedłożenia w konkretnym przypadku interesu publicznego nad interes indywidualny podlegać muszą weryfikacji w celu ustalenia, że na gruncie danego stanu faktycznego przesłanka unieważnienia postępowania się zaktualizowała.

Odnosząc się do wykładni poszczególnych przesłanek zastosowania przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy p.z.p., trzeba zaznaczyć, iż przez interes publiczny należy rozumieć korzyści uzyskiwane w wyniku realizacji przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań ciążących na administracji rządowej oraz samorządowej, realizowanych w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych, związanych np. z ochroną zdrowia, oświaty, kultury, porządku publicznego. Jednocześnie wymaga podkreślenia, iż interes publiczny nie może być utożsamiany z indywidualnym interesem zamawiającego.

Co do "istotnej zmiany okoliczności" należy wyrazić pogląd, iż stanowi ona kategorię o charakterze obiektywnym i jest ściśle powiązana z przedmiotem i terminem wykonania zadania objętego postępowaniem o zamówienie publiczne. To zmiana, która w określonych warunkach powoduje, iż kontynuowanie postępowania przetargowego narusza interes publiczny, którego realizacji miało służyć to postępowanie (patrz wyrok KIO z 23 września 2011 r., sygn. akt KIO/1948/11).

Upływ terminu rozpoczęcia realizacji zamówienia publicznego nie może być podstawą do uznania, że postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy

Marek Okniński