Ceny w przetargu pod lupą

Chociaż od lat wiadomo, że akceptowanie zaniżonych cen w przetargach to prosta droga do kłopotów podczas realizacji inwestycji, to walka z takimi praktykami jest bardzo trudna. Teoretycznie to sam wykonawca powinien podczas procedury wyjaśnień dowieść, że jego wyliczenia są realistyczne. Sytuacja ta zmienia się podczas sporu przed Krajową Izbą Odwoławczą. Jeśli urzędnicy decydują się odrzucić ofertę, to oni muszą wówczas przedstawić dowody potwierdzające, że cena była rażąco niska.

- Udowodnienie tego przez zamawiającego jest nie tyle bardzo trudne, ile prawie że niemożliwe. Wszystkie informacje spoczywają w ręku firmy kalkulującej ofertę - mówi Artur Wawryło, ekspert z Centrum Obsługi Zamówień Publicznych.

Niemożliwe do spełnienia

W podobnej sytuacji są przedsiębiorcy. Decydując się na odwołanie, w którym domagają się odrzucenia konkurencyjnej oferty z powodu rażąco niskiej ceny, muszą na rozprawie przedstawić dowody. Wynika to z art. 190 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), zgodnie z którym ciężar dowodu spoczywa na twierdzącym. Zgodnie z tą zasadą, jeśli zamawiający akceptuje wyjaśnienia dotyczące ceny i nie decyduje się na odrzucenie oferty, to dowody świadczące o tym, że jednak powinna ona zostać wyeliminowana, musi przedstawić wykonawca składający odwołanie (patrz wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach, sygn. akt XIX 230/10).

Okazuje się jednak, że reguła dotycząca ciężaru dowodu nie zawsze powinna być stosowana. Ze specyficzną sytuacją mamy do czynienia, gdy firma składająca wyjaśnienia dotyczące ceny zastrzega ich poufność jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak wynika z opublikowanego niedawno wyroku KIO, to na zamawiającego przechodzi wówczas ciężar dowodowy.

"Jeśli wyjaśnienia zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, to odwołujący w celu udowodnienia, że cena oferty konkurenta jest rażąco niska, powinien powołać dowody przeciwne do okoliczności wskazanych w wyjaśnieniach, a te nie są mu znane" - napisano w uzasadnieniu tego wyroku (sygn. KIO 2875/13).

"W tej sytuacji obarczenie odwołującego wyłącznym ciężarem dowodu nakładałaby na wykonawcę obowiązek procesowy niemożliwy do spełnienia. Prawo nie powinno nikogo zmuszać do czynienia niemożliwego, zatem - jakkolwiek nie można zwolnić odwołującego się wykonawcy od aktywności procesowej w ogóle - w sytuacji zastrzeżenia wyjaśnień ceny oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa, to od zamawiającego, który uznał zastrzeżenie, należy oczekiwać wykazania w postępowaniu odwoławczym, że udzielone wyjaśnienia wskazują na rzetelne obliczenie ceny oferty" - zaznaczyła KIO.

Innymi słowy wykonawca składający odwołanie nie musi wówczas udowadniać, że cena jest rażąco niska. To zamawiający ma obowiązek wykazać, że tak nie jest.

Będą zmiany

Problem rażąco niskich cen niebawem ma zostać jednak rozwiązany ustawowo. To jedna z istotniejszych zmian proponowanych w nowelizacji ustawy, nad którą pracuje już Sejm. Przy czym nie chodzi tylko o samo badanie cen.

- Najważniejsze jest dążenie do ograniczenia ceny, jako jedynego kryterium rozstrzygania przetargów. To jest - nie waham się użyć tego słowa - patologia, która uderza we wszystkich uczestników rynku. Zarówno w przedsiębiorców składających oferty, jak i zamawiających - tłumaczy Adam Szejnfeld, przewodniczący podkomisji sejmowej pracującej nad tym projektem.

- Proponujemy cały katalog rozwiązań. Począwszy od tego, by zmusić zamawiających do stosowania innych kryteriów. Jeśli bowiem zamawiający chciałby wybierać tylko na podstawie ceny, to będzie musiał uzasadniać to w protokole. Innym narzędziem ma być możliwość realnego badania, czy cena jest rażąco niska oraz przeniesienie na wykonawcę ciężaru dowodu, że nie zastosował ceny rażąco niskiej - wyjaśnia.

W zakresie procedury weryfikowania ceny nowelizacja idzie dalej niż wskazane orzecznictwo. Ciężar dowodowy ma zostać odwrócony i spoczywać na wykonawcy, wobec którego padły zarzuty. Jeśli zaś nie będzie uczestniczył on w postępowaniu odwoławczym, a zamawiający uzna cenę za realistyczną, to ten ostatni będzie musiał bronić oferty uznanej przez siebie za najkorzystniejszą.

Bardziej precyzyjnie ma też być ustalone, kiedy zamawiający powinien rozpoczynać procedurę wyjaśniania ceny. Miałby to czynić za każdym razem, gdy budzi ona jego wątpliwości, a w szczególności wówczas, gdy jest niższa o 30 proc. zarówno od wartości zamówienia, jak i od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.

Duży nacisk przy wyjaśnianiu projekt kładzie również na uwzględnianie kosztów pracy, których wartość nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia. To jeden z elementów mających sprawić, że zamówienia publiczne wyjdą z szarej strefy zatrudnienia.

"Zaniżanie kosztów pracy stanowi poważny problem, bowiem powoduje wyparcie z rynku przedsiębiorców stosujących płacę minimalną i ponoszących wszystkie należne obciążenia publicznoprawne. Przepis dotyczący wyliczania kosztów pracy powinien być obligatoryjny. W przypadku wielu rodzajów prac zaangażowanie personelu na umowę o pracę nie jest konieczne, chociaż jest możliwe. Trudno jednak przyjąć, że wynagrodzenie poniżej minimalnego wynagrodzenia za pracę stanowi ofertę, która powinna być przyjęta w ramach zamówień publicznych" - napisano w uzasadnieniu projektu.

Prawo nie powinno nikogo zmuszać do czynienia niemożliwego

@RY1@i02/2014/066/i02.2014.066.18300040a.803.jpg@RY2@

Pozacenowe kryteria w niełasce

Sławomir Wikariak

slawomir.wikariak@infor.pl