Fetysz niskiej ceny zepsuł rynek zamówień publicznych

To zadziwiające, ale im więcej mówi się o tym, że kierowanie się przy wyborze ofert wyłącznie ceną prowadzi do opłakanych skutków, tym bardziej zamawiający okopują się na swych stanowiskach. Wystarczy spojrzeć na liczby. W 2007 roku 87 proc. zamówień poniżej progów unijnych udzielono wyłącznie w oparciu o kryterium najniższej ceny. W 2013 roku było to już 93 proc.

Efekty? Trudno je zmierzyć, ale nie jest tajemnicą, że gorsze oferty wygrywają z lepszymi. Firmy stosują dumpingowe ceny, zatrudniają w szarej strefie, obchodząc składki na ubezpieczenia społeczne i minimalne wynagrodzenie, zaniżają jakość, by zaoszczędzić na kosztach. Nierzadko też ostatecznie zrywają umowę, gdy okazuje, że nie są w stanie wykonać zamówienia w ramach zaniżonego budżetu.

Odwrócenie sytuacji

Zerwanie z dyktatem najniższej ceny to jedno z głównych założeń poselskiego projektu nowelizacji ustawy - Prawo zamówień publicznych (dalej: p.z.p.), nad którym pracuje specjalnie w tym celu powołana sejmowa podkomisja. Jej autorzy uznali, że sama zachęta dla zamawiających, by stosowali dodatkowe kryteria, to za mało. Dlatego zamierzony cel chcą osiągnąć poprzez kilka dodatkowych zmian, takich jak lepszy mechanizm weryfikowania zaoferowanych ceny, uwzględnianie przy tym minimalnego wynagrodzenia czy wreszcie wymaganie zatrudniania na etat, tam gdzie jest to wskazane.

Podstawową zmianą ma być jednak dodanie do art. 91 p.z.p. ust. 2a, zgodnie z którym "jeżeli jedynym kryterium oceny ofert jest cena, zamawiający (...) są obowiązani wykazać w protokole postępowania, że zastosowanie innych kryteriów nie przyczyni się do zmniejszenia wydatków ze środków publicznych ponoszonych w całym okresie korzystania z przedmiotu zamówienia".

Innymi słowy, jeśli zamawiający będzie chciał poprzestać wyłącznie na zastosowaniu kryterium ceny, nadal będzie mógł to zrobić, tyle że wówczas w protokole zamieści notkę uzasadniającą, dlaczego uważa, że inne kryteria nie przyczynią do zmniejszenia wydatków.

Kluczowe jest tu sformułowanie "w całym okresie korzystania z przedmiotu zamówienia". Chodzi o to, by nie brać pod uwagę jedynie ceny początkowej, ale uwzględniać całkowity koszt. Upraszczając: wiadomo, że postawienie budynku, który jest słabo izolowany, jest tańsze niż takiego, który ma niską energochłonność. W ciągu 30 lat jego użytkowania okaże się jednak, że koszty poniesione na ogrzewanie zdecydowanie przewyższają początkowe oszczędności związane z niską ceną.

"Stosowanie wyłącznie kryterium ceny przy nabywaniu zamówień publicznych prowadzi w wielu przypadkach do ponoszenia znacznie wyższych kosztów eksploatacji i użytkowania przedmiotu zamówienia oraz obniżenia jakości świadczenia. Należy więc zobowiązać zamawiających do dokonania przy wyborze analizy, czy kryterium cenowe na pewno jest najbardziej opłacalne" - napisano w uzasadnieniu poselskiego projektu.

Przepis ten w założeniu nie tyle ma być dodatkowym obciążeniem dla zamawiających, ile dawać im bezpośrednią przesłankę do korzystania z dodatkowych kryteriów. Chociaż bowiem jest to jak najbardziej dopuszczalne także w obecnym stanie prawnym, to wielu zamawiających boi się z tego korzystać z uwagi na ewentualne zastrzeżenia w razie kontroli. Kontroler zawsze bowiem może spytać, dlaczego wybrano droższą ofertę. Teraz sytuacja niejako się odwróci. Zamawiający na takie pytanie odpowie: bo nie było uzasadnienia dla tego, by kierować się wyłącznie początkową ceną.

Ciężar dowodu

Odwrotna sytuacja niż dzisiaj ma również zaistnieć przy wyjaśnianiu podejrzeń dotyczących rażąco niskiej ceny. Teoretycznie także w obecnym stanie prawnym to wykonawca powinien przedstawić dowody na to, że zaproponowana przez niego cena nie jest rażąco niska. W praktyce jednak, gdy dochodzi do sporu przed Krajową Izbą Odwoławczą, to na zamawiającym ciąży obowiązek dowodowy.

"Zastosowanie ogólnych reguł dowodowych oznacza bowiem, że konkurent zarzucający zamawiającemu bezprawne zaniechanie odrzucenia oferty z rażąco niską ceną musi udowodnić przed Krajową Izbą Odwoławczą lub sądem, że cena w istocie jest rażąco niska. Innymi słowy musi udowodnić nierealistyczny charakter cudzej oferty handlowej" - napisano w uzasadnieniu projektu.

Po nowelizacji ciężar dowodowy spoczywałby na wykonawcy, któremu zarzucono podanie rażąco niskiej ceny. Gdyby zaś nie uczestniczył on w postępowaniu odwoławczym, a zamawiający uznawał cenę za realistyczną, to ten ostatni musiałby bronić oferty uznanej przez siebie za najkorzystniejszą.

Weryfikowanie ceny

Bardziej precyzyjnie ma też być ustalone, kiedy zamawiający powinien rozpoczynać procedurę wyjaśniania ceny. Miałby to czynić za każdym razem, gdy budzi ona jego wątpliwości, a w szczególności wówczas, gdy cena jest niższa o "30 proc. zarówno od wartości zamówienia, jak i od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert".

Duży nacisk przy wyjaśnianiu ceny projekt kładzie również na uwzględnianie kosztów pracy, których wartość nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia. To jeden z elementów mających sprawić, że zamówienia publiczne wyjdą z szarej strefy zatrudnienia.

"Zaniżanie kosztów pracy stanowi poważny problem, bowiem powoduje wyparcie z rynku przedsiębiorców stosujących płacę minimalną i ponoszących wszystkie należne obciążenia publicznoprawne. Przepis dotyczący wyliczania kosztów pracy powinien być obligatoryjny. W przypadku wielu rodzajów prac zaangażowanie personelu na umowę o pracę nie jest konieczne, chociaż jest możliwe. Trudno jednak przyjąć, że wynagrodzenie poniżej minimalnego wynagrodzenia za pracę stanowi ofertę, która powinna być przyjęta w ramach zamówień publicznych" - napisano w uzasadnieniu projektu.

Jakie są szanse na przyjęcie rozwiązań mających przeciwdziałać z jednej strony stosowaniu kryteriów wyłącznie cenowych, a z drugiej zaniżaniu kwot podawanych w ofertach? Wydaje się, że spore, bo rząd, chociaż w niektórych miejscach proponuje nieco inne brzmienia przepisów, to zasadniczo popiera poselskie propozycje.

Sojusz związków zawodowych z pracodawcami

Sytuacja na rynku zamówień publicznych doprowadziła do niecodziennej sytuacji. Trzy organizacje związkowe i pięć skupiających przedsiębiorców wypracowało wspólne stanowisko, w którym apelują do jak najszybszego uchwalenia zgłoszonego przez posłów PO projektu nowelizacji ustawy - Prawo zamówień publicznych.

W liście skierowanym do marszałek Sejmu Ewy Kopacz wyliczyli sześć punktów, które ich zdaniem są kluczowe dla poprawienia sytuacji na rynku zamówień publicznych:

● możliwość stawiania wymogu zatrudniania na podstawie umowy o pracę,

● uwzględnienie minimalnego wynagrodzenia za pracę przy ocenie rażąco niskiej ceny,

● odwrócenie ciężaru dowodowego, przy weryfikowaniu ceny,

● obowiązek uzasadniania, dlaczego zastosowano wyłącznie kryterium cenowe,

● upowszechnienie dokumentów wzorców, które mogliby wykorzystywać zamawiający,

● zastosowanie odpowiedniego vacatio legis i możliwości waloryzacyjnych przy zmianach prawa.

To pierwsza wspólna inicjatywa związkowców i pracodawców podjęta od momentu zerwania prac w komisji trójstronnej. Rząd namawiał obydwie strony do dialogu poza tą komisją i obiecywał, że będzie uwzględniał wypracowane przez nie w ten sposób stanowiska. Zarówno związkowcy, jak i pracodawcy liczą, że dotrzyma tego słowa.

Pod listem podpisały się: Ogólnopolskie Porozumienie Związków Zawodowych, NSZZ "Solidarność", Forum Związków Zawodowych, Konfederacja Lewiatan, Pracodawcy RP, Związek Rzemiosła Polskiego, Związek Pracodawców i Przedsiębiorców, Polski Związek Pracodawców Budownictwa.

Jakub Wiktorowski