Konsorcja wciąż mają problem z wadium

Firmy, które decydują się na start w przetargu w ramach większego konsorcjum, muszą się liczyć z problemami. Od lat jeden z nich wiązał się z wadium. Konsorcja spotyka się przede wszystkim przy dużych zamówieniach, a w nich wadium jest też relatywnie wysokie. Stąd też prawie nigdy nie wpłaca się go gotówką. Najczęściej wnosi się je w formie gwarancji ubezpieczeniowej lub bankowej. I tu właśnie pojawia się problem. Nie do końca bowiem wiadomo, czy dokument ten powinien być wystawiany na wszystkich członków konsorcjum, czy też wystarczy, że wymieniony jest tylko jeden z nich. Ostatnimi czasy Krajowa Izba Odwoławcza zaczęła opowiadać się za tym pierwszym, bardziej restrykcyjnym rozwiązaniem. Kształtowanie się nowej linii orzeczniczej może jednak zostać przerwane przez najnowszy wyrok Sądu Okręgowego w Słupsku. Uznał on, że wystarczy, by dokument wadialny był wystawiony tylko na jednego z konsorcjantów.

Ryzyko odmowy

Orzecznictwo KIO zaczęło przechylać się w stronę bardziej restrykcyjnej wykładni ze względu na konieczność zapewnienia pełnej ochrony zamawiającemu. Wadium ma zabezpieczyć jego interes np. w sytuacji, gdy konsorcjum z jakichś względów będzie uchylać się od zawarcia umowy. Jeśli odpowiedzialność za to będzie ponosić członek konsorcjum, na którego wystawiono gwarancję wadialną, to nie będzie problemu - bank czy też ubezpieczyciel nie będą mogli odmówić zapłaty. Co jednak, jeśli zawarcie umowy stanie się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie konsorcjanta, którego nie wskazano w gwarancji? Zdaniem KIO zamawiający może mieć wówczas problemy z wyegzekwowaniem zapłaty.

"Niejednoznaczne określenie podmiotu, za który bank odpowiada, może być podstawą zarzutów banku wobec beneficjenta gwarancji wynikających z treści gwarancji. Izba uważa, że bank gwarant może skutecznie uchylać się od zapłaty sumy wadium, podnosząc, że odpowiadał za zachowania tylko jednego z członków konsorcjum" - podkreśliła przewodnicząca rozszerzonego składu orzekającego Agnieszka Trojanowska w uzasadnieniu orzeczenia z 1 lipca 2015 r. (sygn. akt KIO 1251/15). "Każda forma wniesienia wadium musi być tak samo łatwo egzekwowalna, jak gotówka. W ocenie izby, aby tak się stało, nie może być jakichkolwiek wątpliwości co do tego, w jakich okolicznościach, kto, wobec kogo, do jakiej wysokości i za kogo odpowiada" - dodała.

Bez ryzyka

Do podobnych wniosków doszła też KIO we wcześniejszym wyroku z 5 maja 2015 r. (sygn. akt KIO 813/15). Rozpoznawała ona spór dotyczący przetargu zorganizowanego przez gminę Lębork. Startujące w nim konsorcjum złożone z dwóch spółek jako wadium wniosło gwarancję ubezpieczeniową, w której wymieniono tylko jedną z nich. KIO uznała, że to nie wystarczy i nakazała wykluczenie konsorcjum z przetargu.

Zdaniem Sąd Okręgowego w Słupsku, który rozpoznawał skargę na ten wyrok, wystarczyło, że dokument wadialny wymieniał jednego tylko konsorcjanta. "Przedstawiona przez skarżącego gwarancja ubezpieczeniowa jest w pełni prawidłowa i odpowiadająca przepisom. W danym przetargu może ona więc spełnić rolę jej przypisaną. Gwarant oznaczył postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, sumę gwarancyjną oraz uprawnionego z tytułu gwarancji, czyli zamawiającego" - napisano w uzasadnieniu wyroku z 23 lipca 2015 r. (sygn. akt IV Ca 357/15).

"Zdaniem sądu nie jest konieczne wymienienie w gwarancji wszystkich wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o zamówienie publiczne. Ważny jest cel wadium, czyli zabezpieczenie interesu zamawiającego. Skoro przyjmuje się jednocześnie, że członkowie konsorcjum ubiegający się wspólnie o zamówienie odpowiadają za konsekwencje powstałe w sytuacji, gdy zawarcie umowy nie jest możliwe z przyczyn leżących po stronie któregokolwiek z członków konsorcjum, to tym samym gwarancja w niniejszej sprawie jest prawidłowa" - podkreślono.

Zdania podzielone

Na razie trudno powiedzieć, czy i w jaki sposób wyrok ten wpłynie na orzecznictwo KIO. Dużo zależeć będzie od rozstrzygnięć w kolejnych sprawach. Do sądu została skierowana również skarga na cytowane wcześniej orzeczenie z 1 lipca 2015 r. (sygn. akt KIO 1251/15). Wniósł je zarówno zamawiający (Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad), jak i Urząd Zamówień Publicznych, który opowiada się za liberalną wykładnią, jeśli chodzi o wadium wnoszone przez konsorcjum.

Również zdania ekspertów są podzielone.

- Przy gwarancji wadialnej istotne jest to, jacy wykonawcy są nią faktycznie objęci. W dokumencie tym należałoby zatem wskazać wszystkich wykonawców wchodzących w skład konsorcjum, bądź co najmniej tak ukształtować jego treść, aby wynikało z niej, że wykonawcy ci są nim w jakikolwiek sposób objęci - uważa dr Andrzela Gawrońska-Baran, dyrektor departamentu zamówień publicznych w Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa.

- W przeciwnym razie realizacja gwarancji z przyczyn dotyczących konsorcjanta w niej niewymienionego spotka się zapewne z odmową wypłaty - dodaje, opowiadając się za interpretacją dokonaną przez KIO.

Doktor Włodzimierz Dzierżanowski, prezes Grupy Doradczej Sienna, podziela z kolei opinię słupeckiego sądu.

- Nie ma żadnego znaczenia, czy gwarancja wskazuje na wszystkich członków konsorcjum, kilku wybranych, czy też na jednego z nich. W każdym z tych przypadków interes zamawiającego jest zabezpieczony. Nie ma znaczenia, z czyjego konkretnie powodu nie dojdzie do zawarcia umowy - w każdym z przypadków gwarant musi wypłacić pieniądze zamawiającemu - przekonuje ekspert.

- Nie znam żadnego przypadku, w którym bank lub ubezpieczyciel odmówili wypłaty wadium z tego powodu, że w dokumentach wskazano tylko jednego z konsorcjantów - dodaje.

W praktyce firmy startujące w przetargu jako konsorcjum wciąż nie mogą mieć pewności, jak zostaną potraktowane. Jeśli zaś wadium zostanie uznane za niepoprawne, to całe konsorcjum musi zostać wykluczone z postępowania, a więc straci szanse na zdobycie zamówienia. Przepisy nie pozwalają tu wzywać do uzupełnienia, tak jak jest to w przypadku dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu.

Ponieważ konsekwencje te są nieodwracalne, lepiej by gwarancja ubezpieczeniowa czy bankowa w jakiś sposób uwzględniała wszystkich konsorcjantów. Tyle że to oznacza wyższe koszty zdobycia wadium. Bank czy ubezpieczyciel, wystawiając gwarancję stałemu klientowi, ma większą pewność, że w razie konieczności wypłaty pieniędzy odzyska je. W sytuacji, gdy gwarancja ma dotyczyć wielu przedsiębiorców, w tym także tych, którzy nie są znani, koszty jej udzielenia są więc dużo wyższe.

@RY1@i02/2015/164/i02.2015.164.18300040a.802.jpg@RY2@

Kiedy przedsiębiorca może stracić pieniądze

Sławomir Wikariak

slawomir.wikariak@infor.pl