Zastrzeżenie tajemnicy firmy musi być uzasadnione

Zgodnie z aktualnie obowiązującym art. 8 ust. 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca - nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu - zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane, oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Takie brzmienie przepisu zostało ustalone ustawą z 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2014 r. poz. 1232).

Nowelizacja utrzymała zasadę, zgodnie z którą wyłączenie jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w części oferty złożonej przez wykonawcę wymaga:

● zakwalifikowania przekazanych zamawiającemu informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

● zastrzeżenia tajności przekazywanych informacji w określonym czasie - nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,

● niezastrzegania nazwy (firmy) oraz adresu wykonawcy, a także ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofercie.

Tajemnica objęta ochroną

Przywołana w komentowanym przepisie ustawa z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003 r. nr 153, poz. 1503 ze zm.) zawiera definicję tajemnicy przedsiębiorstwa. Według wskazanego przepisu za taką tajemnicę może być uznana określona informacja (wiadomość), jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: ma charakter techniczny, technologiczny, handlowy lub organizacyjny przedsiębiorstwa, nie została ujawniona do wiadomości publicznej, a także podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.

Aby zatem zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa uznać za uzasadnione, konieczne jest wykazanie, iż wykonawca podjął działania mające na celu zapewnienie poufności informacji. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem wszelkie odstępstwa od zasad służących zapewnieniu skuteczności praw przyznanych wykonawcom w zakresie zamówień publicznych należy interpretować ściśle, a na podmiocie, który powołuje się na odstępstwo, spoczywa ciężar udowodnienia, że rzeczywiście zaistniały wyjątkowe okoliczności uzasadniające jego zastosowanie (zob. ETS wyrok z dnia 17 listopada 1993r. w sprawie C-71/92 Komisja przeciwko Hiszpanii, Rec. S.I-5923, pkt 36, wyrok z dnia 3 maja 1994 r. w sprawie C-328/92 Komisja przeciwko Hiszpanii Rec. S.I-1569, pkt 15 i 16, a także wyrok z dnia 2 października 2008 r. w sprawie C-157/08 Komisja przeciwko Włochom).

W świetle powyższego to żądający zachowania poufności informacji wykonawca musi wykazać, że informacje te nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, a także, że podjęto niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

W stanie prawnym obowiązującym przed wejściem w życie nowelizacji ustawy - Prawo zamówień publicznych z sierpnia 2014 r. to na zamawiającym ciążył obowiązek oceny zasadności zastrzeżenia dokonanego przez wykonawcę w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa, przy czym ustawodawca nie określił terminu, w którym wykonawca ma obowiązek wykazać zasadność zastrzeżenia dokumentów załączonych do oferty przetargowej jako tajemnica przedsiębiorstwa. W obecnie obowiązującym stanie prawnym ustawodawca jednoznacznie określił termin na zastrzeżenie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, jak również na wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca zobligowany jest dokonać tego nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wynika z tego, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, musi nastąpić jednocześnie.

Ocena konkretnej sytuacji

Dokonując oceny zasadności zastrzeżenia dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa, zamawiający powinien dokonać oceny konkretnej sytuacji i sprawdzić, czy łącznie zostały spełnione przesłanki z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przede wszystkim powinien dokonać oceny, jaki charakter ma zastrzeżona informacja, czy ma ona charakter technologiczny, czy też inny. Następnie powinien ustalić, czy informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa są nieznane ogółowi osób, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem, jak również czy przedsiębiorca ma wolę, by dana informacja pozostała tajemnicą dla pewnych odbiorców i jakie niezbędne czynności podjął w celu zachowania poufności informacji. W konsekwencji zamawiający w każdym przypadku powinien indywidualnie zbadać w odniesieniu do każdego dokumentu zastrzeżonego jako tajemnica przedsiębiorstwa, czy zachodzą przesłanki nałożenia klauzuli tajemnicy przedsiębiorstwa, zwłaszcza że decyduje o tym treść dokumentu. Tym samym należy się bardzo precyzyjnie i dokładnie odnosić do treści poszczególnych dokumentów, może bowiem wystąpić sytuacja, iż tajemnicą przedsiębiorstwa faktycznie jest objęta tylko część dokumentu, nie zaś jego całość. W takim przypadku zastrzeżenie całej treści dokumentu jest nieuprawnione.

Kwalifikowany charakter informacji oznacza posiadanie przez informację charakteru technicznego, technologicznego, organizacyjnego przedsiębiorstwa lub posiadanie wartości gospodarczej dla przedsiębiorcy. Wykonawca powinien udowodnić zamawiającemu, iż informacje mają kwalifikowany, poufny charakter. Zgodnie bowiem z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, aby wykazać spełnienie tej przesłanki, należy wskazać konkretne okoliczności czy chociażby czynności, które zostały podjęte przez wykonawcę, jak np. wykazanie się wewnętrznymi regulaminami pozwalającymi przypuszczać, iż informacja nie może zostać upubliczniona. Nie wystarczy powołanie się na orzecznictwo czy też przepis ustawy (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 23.IV.2010, sygn. akt KIO/UZP 528/10).

Gdy zasadność nie zostanie wykazana

Stosownie do postanowień znowelizowanego art. 8 ust. 3 ustawy p.z.p. to na wykonawcy ubiegającym się o uzyskanie zamówienia publicznego ciąży obowiązek wykazania, że zastrzeżone przez niego w ofercie informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, tym samym ukształtowany w ustawie - Prawo zamówień publicznych obowiązek należy odczytywać jako podjęcie przez wykonawcę niezbędnych działań w celu utrzymania niejawności złożonych informacji, co - zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - stanowi również wymóg konieczny do uznania, że informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa taką tajemnicę stanowią. Pamiętać bowiem należy, że to na podmiocie zastrzegającym tajemnicę przedsiębiorstwa ciąży obowiązek do dbania o zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w każdym przypadku działalności tego podmiotu.

Zaniedbanie przez wykonawcę obowiązku utrzymania poufności danych informacji uniemożliwia powoływanie się na ochronę wynikającą z przepisów. W efekcie w przypadku zaniedbania przez wykonawcę wykazania, że zastrzeżone przez niego w ofercie informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, prowadzi do tego, że zastrzeżenie tajemnicy będzie nieskuteczne.

Określony w ustawie - Prawo zamówień publicznych termin na zastrzeżenie informacji złożonych w ofercie, jak również wykazanie, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa - czyli spełnienie obu warunków ustawowych w określonym terminie - składa się na wykonanie po stronie zastrzegającego tajemnicę obowiązku powzięcia działań mających na celu zachowanie poufności przedstawionych informacji. Jeżeli wykonawca tego nie dokonał, nie ma ustawowych podstaw do wzywania go do składania oświadczenia zawierającego wykazanie przyczyn objęcia danych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Jeżeli wykonawca nie wykonał ciążących na nim zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy p.z.p. obowiązków, to brak uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie zwalnia zamawiającego z obowiązku zachowania poufności wskazanych w ofercie informacji (patrz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 2 marca 2015 r., sygn. akt: KIO279/15).

W konsekwencji samo oznaczenie dokumentu składanego w ofercie przetargowej klauzulą "zastrzeżone - tajemnica przedsiębiorstwa" nie jest wystarczające dla uznania, że dokument podlega ochronie w rozumieniu art. 8 ust. 3 ustawy p.z.p., jeżeli wykonawca nie dotrzyma dalszych warunków formalnoprawnych umożliwiających skuteczne zastrzeżenie takiej tajemnicy.

W uzasadnieniu wydanego przez skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej wyroku z dnia 26 lutego 2015 r. (sygn. akt KIO 306/15) stwierdzono, że wobec niewykazania we właściwym terminie (tj. do upływu terminu składania ofert) podstaw do zachowania w poufności informacji zawartych w wykazie osób, dokonane zastrzeżenie nie wywołuje skutków prawnych. Wykonawca uczestniczący w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego obowiązany jest znać przepisy i do nich się stosować. Nowelizacja ustawy - Prawo zamówień publicznych obowiązująca od 19 października 2014 r. dokonała rozszerzenia przesłanek skutecznego zastrzeżenia informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa - wskazując na konieczność wykazania w terminie składania ofert podstaw do dokonania zastrzeżenia. Niedochowanie tego wymogu powoduje, że zastrzeżona informacja podlega ujawnieniu. W interesie wykonawcy leżało zachowanie należytej staranności, aby wykazać spełnienie łącznych przesłanek statuowanych w art. 8 ust. 3 ustawy p.z.p. warunkujących poufność zastrzeżonych informacji.

W takiej sytuacji zamawiający nie ma podstaw prawnych do wzywania wykonawcy do uzupełnienia brakujących dokumentów (tj. wykazania zasadności zastrzeżenia informacji oznakowanych jako tajemnica przedsiębiorstwa).

Wykonawca uczestniczący w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego obowiązany jest znać przepisy i stosować się do nich

@RY1@i02/2015/099/i02.2015.099.211000100.803.jpg@RY2@

Marek Okniński