Można weryfikować kwalifikacje pod m iotów udostępniających swoje zasoby

W wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 09 kwietnia 2014 r., sygn. akt V Ca 3618/13, podstawą sporu był wyrok wydany przez Krajową Izbę Odwoławczą o sygn. akt: KIO 2336/13. W zaskarżonym przez prezesa UZP wyroku skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) uznał, że postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) wskazujące na możliwość weryfikacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykazywanego przez wykonawcę w ramach spełniania warunków udziału w postępowaniu potencjału podmiotu trzeciego pod kątem rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia tych podmiotów oraz żądania w tym zakresie określonych dokumentów, nie znajdują oparcia w obowiązujących przepisach prawa. Rozpatrując wniesione odwołanie, KIO ustaliła, że dokonując opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia w treści SIWZ, zamawiający skorzystał z możliwości, jaką daje mu art. 22 ust. 5 zd. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych (dalej: p.z.p.). Wskazany przepis daje zamawiającemu możliwość oceny zdolności należytego wykonania zamówienia, w szczególności w odniesieniu do rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia wykonawcy. Zamawiający w treści SIWZ wskazał, że oprócz standardowej procedury badania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu co do wiedzy i doświadczenia w określonym przez zamawiającego ograniczonym zakresie tego doświadczenia będzie dokonywał oceny wszystkich wykonywanych przez wykonawcę w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert zamówień określonego rodzaju. Zgodnie z warunkami SIWZ rzetelność, kwalifikacja, efektywność i doświadczenie będą badane wobec innych podmiotów, na których potencjał wykonawca ubiegający się o uzyskanie danego zamówienia w trybie art. 26 ust. 2b ustawy p.z.p. będzie się powoływał przy standardowej weryfikacji spełniania warunku wiedzy i doświadczenia.

Wyjątek od reguły

W tym miejscu należy zauważyć, że art. 26 ust. 2b ustawy p.z.p. pozwala wykonawcom - jako wyjątek od zasady, iż to oni samodzielnie, zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych muszą się wykazywać swoimi zasobami dla potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu - na możliwość posłużenia się w tym celu potencjałem innego podmiotu, który jako taki nie ubiega się wraz z wykonawcą o dane zamówienie publiczne.

Zdaniem KIO we wskazanej regulacji jest istotne, że wykonawca musi udowodnić dysponowanie określonym potencjałem podmiotu trzeciego, który jest niezbędny do realizacji zamówienia w okresie korzystania z tego potencjału przy wykonywaniu zamówienia. Jako przykładowy dowód w tym zakresie art. 26 ust. 2b ustawy p.z.p. wskazuje zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępniania wykonawcy określonego potencjału. Przywołany przepis prawa zamówień publicznych stanowi wyjątek od zasady weryfikacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przede wszystkim podmiotu, który ubiega się o dane zamówienie i z którym w konsekwencji zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. W związku z powyższym w ocenie KIO przepis ten - jako wyjątek od zasady - należy interpretować ściśle.

W świetle powyższego posługiwanie się regulacją tego przepisu pozwala po stronie wykonawcy ubiegającego się o dane zamówienie jedynie na możliwość wykazywania przez niego potencjału podmiotu trzeciego w zakresie określonych zasobów, o których mowa w art. 26 ust. 2b ustawy p.z.p. W wyroku z dnia 16 października 2013 r. KIO uzasadniała, że gdyby ustawodawca zakładał możliwość badania innych podmiotów (podmiotów trzecich), to zostałoby to wyrażone wprost ze względu na wyjątkowy charakter potencjału podmiotu trzeciego, który jedynie w szczególnych przypadkach i sytuacjach, ściśle określonych w przepisach ustawy - Prawo zamówień publicznych (zob art. 26 ust. 2b) może być wykorzystywany, a więc również badany przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Ustawodawca tymczasem w art. 22 ust. 5 zd. 2 ustawy p.z.p. odniósł możliwość badania rzetelności, kwalifikacji, efektywności oraz doświadczenia jedynie wobec wykonawcy (w rozumieniu art. 2 pkt 11 p.z.p.), a więc podmiotu, który ubiega się o dane zamówienie, złożył ofertę w postępowaniu, który ma szansę je uzyskać i z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Wskazany przepis nie przewiduje zatem możliwości badania rzetelności, kwalifikacji, efektywności oraz doświadczenia ani co do podmiotów trzecich, o których mowa w art. 26 ust. 2b ustawy p.z.p., ani choćby wobec ewentualnych podwykonawców, o których mowa w art. 36 ust. 4 ustawy p.z.p.

Powyższe wyznaczniki, istotne z punktu widzenia zbadania generalnej kondycji podmiotu, a tym samym zabezpieczenia prawidłowości wykonania zamówienia, mają więc - zgodnie z brzmieniem przepisów prawa zamówień publicznych - odniesienie wprost do podmiotu, który jest odpowiedzialny za realizację zamówienia, z którym zostanie podpisany kontrakt. Badania generalnej kondycji podmiotu trzeciego, który zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy p.z.p. nie zawsze będzie musiał fizycznie brać udział w wykonywaniu zamówienia jako podwykonawca, z punktu widzenia obowiązujących przepisów prawa jest zdaniem KIO nieuzasadnione.

W ocenie składu orzekającego KIO art. 22 ust. 5 zd. 2 prawa zamówień publicznych daje zamawiającemu możliwość weryfikacji, rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia wykonawcy i tylko w tym zakresie przyznano zamawiającemu prawo wyboru i podjęcia decyzji o możliwości przeprowadzenia generalnej weryfikacji wykonawcy w zakresie wszystkich wykonywanych przez niego w określonym czasie zamówień określonego rodzaju, w tym także wykonywanych nierzetelnie, bądź decyzji o możliwości zaniechania tej weryfikacji wykonawcy i oparcia się wyłącznie na wykazaniu przez wykonawcę konkretnych zamówień związanych z przedmiotem zamówienia i do niego proporcjonalnych zgodnie z opisem warunków, prac wykonanych w sposób należyty. Wskazany przepis nie daje natomiast zamawiającemu prawa i możliwości wyboru, czy rzetelność, kwalifikację, efektywność i doświadczenie badać w odniesieniu do wykonawcy, czy też w odniesieniu do podmiotów trzecich, na których potencjał powołuje się wykonawca, podwykonawców wskazanych w ofercie jako podmioty wprost realizujące całość lub część zamówienia, czy też w odniesieniu do jakichkolwiek innych podmiotów, które mogłyby być zainteresowane danym zamówieniem czy też byłyby w jakikolwiek sposób powiązane z wykonawcą (np. co do podmiotów występujących wraz z wykonawcą w tej samej grupie kapitałowej).

Wykładnia gramatyczna

Działając w oparciu o uprawnienia wynikające z art. 198b ust. 4 ustawy p.z.p. skargę na wyrok KIO zawierające wyżej przedstawione ustalenia wniósł prezes Urzędu Zamówień Publicznych.

W treści wniesionej skargi prezes UZP zarzucił KIO naruszenie w wydanym wyroku przepisów art. 22 ust. 5 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 26 ust. 2b w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że wskazane przepisy nie przewidują możliwości badania rzetelności, kwalifikacji, efektywności oraz doświadczenia podmiotów trzecich, na których potencjale polega wykonawca wykazujący spełnianie warunku udziału w postępowaniu w postaci wiedzy i doświadczenia, podczas gdy z wykładni gramatycznej i art. 22 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 5 zd. 1 w zw. z art. 26 ust. 2 b p.z.p. oraz wykładni celowościowej i prounijnej wyżej wymienionych przepisów dokonywanej w świetle art. 44 ust. 1 i 2 oraz art. 48 ust.3 i 5 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, wynika, iż zamawiający ma taką możliwość.

Ponadto prezes UZP zarzucił naruszenie par. 1 ust. 1 pkt.2, par. 1 ust. 4, par. 1 ust. 6 oraz par. 3 ust. 4 rozporządzenia prezesa Rady Ministrów z 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że przywołane przepisy rozporządzenia nie przewidują możliwości żądania dokumentów pozwalających na weryfikację podmiotów trzecich pod kątem rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia, podczas gdy z treści par. 1 ust. 1 pkt. 2, par. 1 ust. 4, par. 1 ust. 6 oraz par. 3 ust. 4 powyższego rozporządzenia oraz wykładni celowościowej i prounijnej ww. przepisów dokonywanej w świetle art. 48 ust. 2 oraz art. 48 ust.3 i 5 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, wynika, iż brak jest przeszkód, aby zamawiający mógł żądać od wykonawcy, który przy wykazywaniu spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia polega na zasobach podmiotów trzecich, podania informacji w celu zweryfikowania rzetelności, kwalifikacji, efektywności oraz doświadczenia tego podmiotu.

Priorytet: prawidłowa realizacja

Rozpoznając sprawę sąd okręgowy zważył, iż w prawie zamówień publicznych ustawodawca przewidział możliwość korzystania przez wykonawców biorących udział w przetargu z potencjału osób trzecich. Dotyczy to zarówno sytuacji, gdy potencjał osób trzecich będzie polegał na wykorzystaniu ich wiedzy (know-how), jak i sytuacji, gdy osoby trzecie będą bezpośrednio brały udział w realizacji zamówienia. Obowiązujące przepisy dopuszczają także możliwość, aby wykonawca, który samodzielnie nie spełnia warunków udziału w przetargu, za pomocą potencjału osób trzecich wykazywał spełnienie tych warunków. Przy takiej konstrukcji prawnej przyjętej przez ustawodawcę w ramach przepisów o zamówieniach publicznych wobec dopuszczenia możliwości korzystania przez wykonawców z potencjału osób trzecich oczywiste jest zdaniem sądu okręgowego dopuszczenie możliwości weryfikacji tych osób w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Takie też było ratio legis wprowadzenia art. 22 ust. 5 ustawy p.z.p.

Zdaniem sądu okręgowego art. 22 ust. 5 prawa zamówień publicznych odnosi się zarówno do wykonawcy - podmiotu biorącego udział w przetargu (sensu stricte), jak i do wszystkich osób trzecich, do podmiotów, które będą razem z tym wykonawcą przy realizacji tego projektu współpracowały.

Art. 22 ust. 5 ustawy p.z.p. interpretować należy w powiązaniu z art. 26 ust. 2b tej ustawy. W związku z powyższym zamawiający, jako podmiot, który ma dokonywać oceny ofert, powinien się kierować nie tylko ceną zaproponowaną w ofertach, ale także jakością, sposobem wykonania tej realizacji. Powinien dokonać wyboru najlepszej oferty - to nie znaczy tylko najtańszej, ale najlepszej z punktu widzenia szans jej prawidłowej realizacji. Do oceny tych właśnie przesłanek służy art. 22 ust. 5 ustawy p.z.p., dający możliwość oceny rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia.

Podkreślić należy, iż to zamawiający jako inicjator postępowania o zamówienie publiczne samodzielnie określa warunki zamówienia poprzez sformułowanie ogłoszenia o zamówieniu, brzmienie SIWZ, a także treść postanowień przyszłej umowy zawartej z podmiotem wygrywającym przetarg. Od niego tym samym zależeć będzie, czy w toku przetargu dokona oceny złożonych ofert, uwzględniając wskazane w art. 22 ust. 5 ustawy p.z.p. kryteria rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia, a także czy powyższe kryteria odniesie wyłącznie do wykonawcy, czy też do osób trzecich, na których potencjał powołuje się biorący udział w przetargu wykonawca.

Rozporządzenie dopełnia ustawę

Zdaniem sądu nie sposób także zgodzić się ze stanowiskiem KIO, iż przepisy art. 22 ust. 5 w zw. z art. 22 ust. 1 w zw. z art. 25 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 2b p.z.p. w zw. z par. 1 ust. 1 pkt.2, par. 1 ust. 4, par. 1 ust. 6 oraz par. 3 ust. 4 rozporządzenia prezesa Rady Ministrów z 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, nie przewidują możliwości żądania dokumentów pozwalających na weryfikację podmiotów trzecich pod kątem rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia. Wykładnia przepisów powyższego rozporządzenia nie może być dokonywana w oderwaniu od przepisów prawa zamówień publicznych, przepisy rozporządzenia jako aktu wykonawczego powinny bowiem dopełniać normy zawarte w prawie zamówień publicznych, umożliwiając tym samym ich pełną realizację. W par. 1 rozporządzenia wymieniono dokumenty, których złożenia może żądać zamawiający, za pomocą których wykonawca może potwierdzić spełnienie warunków udziału w przetargu, w tym także w zakresie wiedzy i doświadczenia. Skoro wykonawca może przy realizacji zamówienia korzystać z potencjału osób trzecich, to wykazanie spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia możliwe jest nie tylko poprzez złożenie dokumentów dotyczących samego wykonawcy, ale także podmiotów trzecich, z których potencjału wykonawca będzie korzystał. Tylko w ten sposób bowiem wykonawca będzie mógł wykazać spełnienie warunków udziału w przetargu. Zawężenie wykładni przepisów rozporządzenia jedynie do dokumentów dotyczących wyłącznie wykonawcy z pominięciem podmiotów trzecich z jednej strony uniemożliwiłoby wykonawcy wykazanie spełnienia przesłanek udziału w postępowaniu, a z drugiej uniemożliwiłoby zamawiającemu dokonanie oceny, czy warunki udziału zostały spełnione.

Marek Okniński