Prawo opcji nie może służyć do fikcyjnego zawężania zakresu przedmiotu zamówienia

Ustawa - Prawo zamówień publicznych nie zawiera definicji legalnej pojęcia "prawo opcji". Nie ma jej również w dyrektywach dotyczących udzielania zamówień publicznych. W konsekwencji określając zasady dotyczące procedur wymaganych przy udzielaniu zamówienia publicznego z wykorzystaniem prawa opcji, opierać się należy m.in. na wypracowanym dotychczas orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej.

Zgodnie ze stanowiskiem KIO prawo opcji nie może prowadzić do zmniejszenia przejrzystości zakresu udzielanego zamówienia publicznego. Dokonując opisu przedmiotu zamówienia, zamawiający musi zagwarantować wykonawcy pewną wielkość zapotrzebowania, która zostanie przez niego zakupiona. Ewentualne zwiększenie ponad określone minimum może stanowić właśnie opcję uzależnioną od decyzji zamawiającego.

Niedopuszczalna jest praktyka określenia przez zamawiającego jedynie górnej granicy swojego zobowiązania, bez wskazania nawet minimalnej liczby zamawianych rzeczy czy ich wartości (sumy, którą na pewno wyda na potrzeby realizacji zamówienia). W wyroku KIO z 23 lipca 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 1447/10) skład orzekający uznał taki sposób określania przedmiotu zamówienia za niedopuszczalny, ponieważ nie spełnia on wymogów wyczerpującego i konkretnego opisania przedmiotu zamówienia.

Instytucja prawa opcji pozwala na precyzyjne określenie poziomu zamówienia, który zostanie przez zamawiającego zrealizowany, co pozwala wykonawcom na prawidłowe dokonanie kalkulacji ceny składanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferty.

Przewidując prawo opcji, zamawiający jest więc zobowiązany (jak wskazuje Urząd Zamówień Publicznych w opinii opublikowanej na stronie www.uzp.gov.pl) do określenia maksymalnego poziomu zamówienia, wskazując, iż pewien zakres tego zamówienia, z góry przewidziany i określony, będzie przez niego realizowany jedynie w określonych sytuacjach. A zatem instytucja prawa opcji zakłada, że zamawiający każdorazowo określa minimalny poziom zamówienia, który zostanie na pewno zrealizowany, co pozwala wykonawcom na rzetelne i właściwe dokonanie wyceny oferty, wskazując jednocześnie dodatkowy zakres, którego realizacja jest uzależniona od wskazanych w kontrakcie okoliczności i stanowi uprawnienie zamawiającego, z którego może, ale nie musi on skorzystać.

Mając to na względzie, należy wskazać, że przedmiot zamówienia odzwierciedlający zakres zamówienia udzielanego z wykorzystaniem instytucji prawa opcji oraz jego wartość powinny być określone przez zamawiającego już na etapie przygotowania postępowania. W konsekwencji specyfikacja istotnych warunków zamówienia, wzór czy warunki przyszłej umowy powinny zawierać wyraźne i precyzyjne uregulowania dotyczące tej części zamówienia, która będzie realizowana na pewno, oraz określenie tej części, której realizacja będzie zależała od uznania zamawiającego. Wyszczególnione w ten sposób części wchodzą w zakres tego samego zamówienia, są elementem ściśle określonego zakresu przedmiotowego zamówienia o ustalonej łącznie wartości szacunkowej zamówienia, na które zamawiający przewidział określone środki finansowe.

Zamawiający jest uprawniony do określenia rozszerzenia pierwotnie określonego przedmiotu zamówienia, przy czym konstrukcja ta powinna opierać się każdorazowo na wskazaniu zakresu zamówienia, którego realizacja będzie pewna, i zakresu, który jest poddany prawu opcji. W konsekwencji instytucja prawa opcji nie może zatem służyć do fikcyjnego zawężania zakresu przedmiotu zamówienia.

Korzystając z prawa opcji, zamawiający ma możliwość zwiększenia zakresu zamówienia - nie ma prawa stosowania prawa opcji do zmniejszenia zakresu zamówienia.

W tym miejscu należy zauważyć, że zasadą jest, iż wykonawca nie może domagać się dodatkowego wynagrodzenia lub odszkodowania, w przypadku gdy zamawiający nie skorzysta z opcji przewidzianej w umowie. Prawo opcji ma neutralny wpływ na obowiązek wykonania zakresu objętego zamówieniem podstawowym, do którego zakupu zadeklarował się zamawiający w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ustawa - Prawo zamówień publicznych pozwala zatem na sporządzenie jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia przy jednoczesnej możliwości wkalkulowania pewnego marginesu na nieprzewidywane zmiany w jego zakresie lub wielkości.

Potwierdza to teza wyrażona w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 5 sierpnia 2016 r. (sygn.. akt KIO 1300/16), zgodnie z którą prawo opcji jest legalnym instrumentem przewidzianym w art. 34 ust. 5 ustawy - Prawo zamówień publicznych i zamawiający jest uprawiony, aby z niego korzystać. Może ono zatem dotyczyć zwiększenia zakresu świadczenia objętego przedmiotem zamówienia.

W wyżej wskazanym wyroku skład orzekający zwrócił ponadto uwagę, że słusznie zarówno w ogłoszeniu, jak i w SIWZ zamawiający podał zakres wykonywania prawa opcji, jego warunki techniczne i finansowe oraz terminy i czas wykonywana. W ocenie izby podane uwarunkowania korzystania z prawa opcji wpisują się w dyspozycję art. 29 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, albowiem z uwagi na specyficzne okoliczności zamawiający nie mógł przekazać więcej informacji, aniżeli sam posiadał na czas wszczęcia postępowania. Izba zwraca uwagę, że prawo opcji nie zostało zdefiniowane w ustawie p.z.p., ale niewątpliwie ma realizować cel, jakim jest właśnie elastyczna realizacja umowy o zamówienie publiczne z uwzględnieniem dopuszczonego opcjonalnie marginesu zmian. Izba podkreśliła, że prawem zamawiającego jest skorzystanie z dostępnych instytucji, które przewiduje ustawa - Prawo zamówień publicznych, a prawo opcji w uzasadnionych warunkach jest dogodniejszym dla zamawiającego instrumentem - dotyczy danej umowy, a nie odrębnej umowy dodatkowej. Izba w uzasadnieniu wyroku zwraca ponadto uwagę, że art. 29 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych nie odniosła się do sposobu opisu przedmiotu zamówienia w odniesieniu do konkretnego wykonawcy, lecz tylko takiego opisu, który obiektywnie mógłby utrudnić uczciwą konkurencję w odniesieniu do profesjonalnych wykonawców z danego segmentu rynku usług.

@RY1@i02/2016/244/i02.2016.244.21100020b.801.jpg@RY2@

Instytucja prawa opcji pozwala na precyzyjne określenie poziomu zamówienia, który zostanie przez zamawiającego zrealizowany, co pozwala wykonawcom na prawidłowe dokonanie kalkulacji ceny składanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferty

Marek Okniński