Zdaniem samorządów jest sporo plusów, ale minusy ujawni dopiero praktyka

● Ilona Ostrowska

wydział inwestycji i zamówień publicznych w urzędzie miasta Bełchatów

Ustawa o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi służy wdrożeniu do polskiego porządku prawnego dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/23/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania koncesji. Ta dyrektywa koncesyjna wprowadza charakterystyczne dla umów koncesji uproszczenia w stosunku do dyrektyw dotyczących zamówień publicznych. Celem jej uchwalenia było ograniczenie niepewności prawnej przy udzielaniu koncesji oraz sprzyjanie publicznym i prywatnym inwestycjom w infrastrukturę i usługi strategiczne, przy zapewnieniu najlepszego stosunku jakości do ceny, w tym ułatwienie realizacji projektów w formule partnerstwa publiczno-prywatnego.

Plusem dla samorządów jest to, że w ustawie:

● doprecyzowano kwestię przeniesienia na koncesjonariusza ryzyka ekonomicznego związanego z eksploatacją obiektów budowlanych lub wykonywaniem usług, obejmującego ryzyka związane z popytem lub podażą, jak również zdefiniowano wymienione ryzyka w celu precyzyjnego odróżnienia umów koncesji na roboty budowlane lub usługi od zamówień publicznych;

● ukształtowano wyłączenia od stosowania przepisów ustawy w odniesieniu do umów koncesji w dużym stopniu w sposób zbieżny z nowelizacją ustawy - Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do zamówień publicznych, ze szczególnym uwzględnieniem wyłączeń dotyczących zamówień: in-house, odwróconych zamówień in-house i wspólnych zamówień in-house oraz współpracy publiczno-publicznej;

● określono sposób realizacji umów koncesji na roboty budowlane lub usługi, m.in. w zakresie uwzględnienia szczególnych warunków związanych z realizacją umów koncesji odnoszących się do aspektów gospodarczych, środowiskowych, społecznych, innowacyjnych i związanych z innowacyjnością, podejmowania stosownych środków w celu przestrzegania przez koncesjonariusza przepisów prawa pracy, ochrony środowiska i zabezpieczenia społecznego, podwykonawstwa, rozszerzenia zakresu dopuszczalnych zmian, rozwiązania oraz unieważnienia zawartej umowy koncesji na roboty budowlane lub usługi.

Z uwagi na krótki okres obowiązywania ustawy trudno jednoznacznie ocenić nowe narzędzie legislacyjne. Dopiero praktyka pokaże plusy i minusy dla samorządów.

● Marta Bogdańska

p.o. zastępca naczelnika wydziału zamówień publicznych Urzędu Miejskiego w Gliwicach

Przepisy nowej ustawy o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi należy stosować z należytą starannością i daleko idącą ostrożnością. Jej zapisy zasadniczo różnią się od klasycznych regulacji dotyczących zamówień publicznych, tj. ustawy - Prawo zamówień publicznych (dalej: p.z.p.), choć w wielu przepisach wprowadzono odesłania do odpowiednich przepisów p.z.p. bądź wzorowano się na regulacjach w p.z.p. zawartych. Powyższe jest skutkiem zarówno wdrożenia dyrektywy 2014/23/UE, jak i zbieżności przyjętych rozwiązań w tej dyrektywie oraz dyrektywie klasycznej i dyrektywie sektorowej. Uogólniając kwestię pierwszeństwa stosowania przepisów obowiązujących w zakresie zamówień publicznych, w pierwszej kolejności należy stosować przepisy dotyczące zamówień klasycznych, następnie sektorowych, a dopiero potem przepisy w zakresie koncesji. Niewłaściwa w tym zakresie decyzja może bowiem skutkować stwierdzeniem naruszenia prawa przez instytucje decydujące o przyznaniu finansowania, organy kontrolne czy organy odwoławcze, ze wszystkimi związanymi z tym konsekwencjami.

Ustawa o umowie koncesji wprowadza instytucję odrębną od rozwiązań przyjętych w p.z.p., z własnymi przesłankami stosowania, zakresem podmiotowym i przedmiotowym, wskazującym na odmienny od tradycyjnego zamówienia charakter. Co prawda ustawa nie zawiera w słowniczku (art. 2) definicji koncesji samej w sobie, ale została ona zdefiniowana opisowo w art. 3. Mając na względzie art. 3 ust. 1 i 2, na podstawie umowy koncesji zamawiający powierza koncesjonariuszowi wykonywanie robót budowlanych lub świadczenie usług i zarządzanie tymi usługami za wynagrodzeniem, którym jest wyłącznie prawo do eksploatacji obiektu budowlanego albo prawo do wykonywania usług będących przedmiotem umowy. Prawom tym może towarzyszyć płatność ze strony zamawiającego, jednak może mieć ona wyłącznie charakter uboczny. W porównaniu więc do przepisów p.z.p. przy umowie koncesji nie występuje zapłata wynagrodzenia w pieniądzu, zwanego w p.z.p. ceną. Istotnym i swoistym elementem definicji jest art. 3 ust. 3, stanowiący, że "koncesjonariusz ponosi ryzyko ekonomiczne związane z eksploatacją obiektu budowlanego lub wykonywaniem usług i obejmujące ryzyko związane z popytem lub podażą". Ryzyko to powinno wynikać z czynników będących poza kontrolą stron. Przypadki takie, jak nienależyte realizowanie umowy ze strony koncesjonariusza czy działanie siły wyższej, nie decydowałyby zatem o klasyfikowaniu koncesji, są one bowiem elementem każdej umowy, bez względu na to, czy jest to umowa o zamówienie publiczne czy umowa koncesji. Ta cecha odróżnia tradycyjne zamówienie od koncesji. Jeśli pojawią się wątpliwości dotyczące istoty ryzyka wynikającego z umowy, to zamawiający winni stosować p.z.p. I tak zapewne będą postępować w praktyce, jest to bowiem rozwiązanie bezpieczniejsze prawnie od wykazania przeniesienia ryzyka ekonomicznego w negocjacjach z przyszłym kontrahentem.

Ustawa o umowie koncesji zawiera istotne zmiany w zakresie szacowania wartości umowy koncesji. Przepisy ustawy i zasady obliczania wartości umów obowiązują od 30 000 euro. Szacowanie wartości umowy koncesji powiązano z szacowaniem kosztów ryzyka. Zmieniono dotychczasową praktykę, szacunkową wartość umowy koncesji należy bowiem obliczać w oparciu o całkowity przychód koncesjonariusza uzyskany w okresie obowiązywania umowy, bez podatku od towarów i usług, oszacowany przez zamawiającego z należytą starannością. W nowej ustawie wskazano, jakie aspekty należy uwzględnić przy szacowaniu (m.in. wartość prawa opcji, przedłużenie okresu obowiązywania umowy koncesji, przychody z opłat i kar). Przyjęto zasadę, by jako szacunkową wartość umowy koncesji przyjmować wartość obowiązującą na dzień przekazania ogłoszenia o koncesji lub wstępnego ogłoszenia informacyjnego do publikacji, a w sytuacji, gdy ogłoszenie nie jest publikowane - wartość obowiązującą na dzień wysłania zaproszenia do ubiegania się o zawarcie umowy koncesji. W przypadku gdy wartość umowy koncesji, bez podatku od towarów i usług, w dniu jej zawarcia jest wyższa o więcej niż 20 proc. od wartości szacowanej według powyższych zasad, przyjmuje się, że wartością szacunkową umowy koncesji jest wartość z dnia jej zawarcia. To nowość decydująca o tym, że działania zamawiającego podjęte po publikacji ogłoszenia w publikatorze wybranym ze względu na wartość umowy mogą mieć wpływ na ważność samej umowy koncesji.

Zgodnie bowiem z art. 48 ust. 1 ustawy umowa koncesji podlega unieważnieniu, jeśli została zawarta bez uprzedniej publikacji ogłoszenia. Powstaje więc pytanie, czy wskazane powyżej 20 proc. stanowi granicę, której strony negocjujące warunki umowy nie mogą przekroczyć? Jeśli tak, szacowanie wartości umowy koncesji będzie wymagało ogromnej staranności i być może udziału specjalistów z różnych branż. Tym samym ten zakres przepisów ustawy o koncesji może skutkować dużą ostrożnością przy podejmowaniu przez zamawiających decyzji o zastosowaniu instytucji koncesji. Czas, a przede wszystkim praktyka pokaże, czy ustawa przyjęta w obecnym brzmieniu przyniesie oczekiwane efekty społeczne i gospodarcze, czy sprosta potrzebom zamawiających w tym zakresie i jak zamawiający ocenią przyjęte w niej rozwiązania.