Warunki dokładniej określone

Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 144 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych sprzed nowelizacji zakazane było dokonywanie istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Pojęcie istotności zmiany nie zostało zaś w tym przepisie ustawowo zdefiniowane. W oparciu o dorobek orzeczniczy przyjmowano, iż przez zmiany nieistotne należy rozumieć takie, co do których wiedza o ich wprowadzeniu do umowy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie wpłynęłaby na krąg podmiotów ubiegających się o to zamówienie ani na wynik postępowania.

Na sposób europejski

Na taki sposób rozumienia pojęcia nieistotnych zmian do umowy w sprawie zamówienia publicznego wskazywało orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (obecnie TSUE). ETS kwestie zmiany umowy rozważał w wyrokach z 19 czerwca 2008 r., C-454/06, pressetext Nachrichtenagentur GmbH v. Republika Austrii (Bund), APA-OTS Originaltext-Service GmbH, APA Austria Presse Agentur registrierte Genossenschaft mit beschränkter Haftung, LEX nr 410027, z 29 kwietnia 2004 r., C-496/99 P, Komisja Wspólnot Europejskich v. CAS Succhi di Frutta SpA, ECR 2004, nr 4A, poz. I-03801, oraz z 5 października 2000 r., C-337/98, Komisja Wspólnot Europejskich v. Republika Francuska, ECR 2000, nr 10A, poz. I-08377. Zgodnie z tym dorobkiem judykatury za nieistotną uznawana była zmiana zawartej umowy wywołana przyczynami zewnętrznymi, które w sposób obiektywny uzasadniają potrzebę tej zmiany, niepowodująca zachwiania równowagi ekonomicznej pomiędzy wykonawcą a zamawiającym, która nie prowadziła również do zachwiania pozycji konkurencyjnej wykonawcy w stosunku do innych oferentów biorących udział w postępowaniu, jak również nie prowadziła do zmiany kręgu podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia lub zainteresowanych udziałem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Częściowo wątpliwości związane z oceną istotności zmiany rozwiała nowelizacja ustawy p.z.p. z 22 czerwca 2016 r., która miała na celu wprowadzenie do polskiego porządku prawnego przepisów dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28 marca 2014 roku, str. 65, z późn. zm.) oraz dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z 26 lutego 2014 roku w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28 marca 2014 roku, str. 243, z późn. zm.).

Kiedy zmiana jest istotna

Zgodnie z dodanym ust. 1e (przepis art. 144 ustawy p.z.p.) zmianę postanowień zawartych w umowie w sprawie zamówienia publicznego uznaje się za istotną, jeżeli:

● zmienia ogólny charakter umowy w stosunku do charakteru umowy w pierwotnym brzmieniu,

● nie zmienia ogólnego charakteru umowy i zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności:

a) zmiana wprowadza warunki, które - gdyby były postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści,

b) zmiana narusza równowagę ekonomiczną umowy na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany pierwotnie w umowie,

c) zmiana znacznie rozszerza lub zmniejsza zakres świadczeń i zobowiązań wynikający z umowy,

d) polega na zastąpieniu wykonawcy, któremu zamawiający udzielił zamówienia, nowym wykonawcą w przypadkach innych niż wymienione w ust. 1 pkt 4 ustawy p.z.p. (zastąpienie wyłonionego wykonawcy nowym wykonawcą).

Po lekturze wspomnianego wyżej przepisu ustawy p.z.p. można wysunąć wniosek, iż o ile doprecyzowuje on pojęcie istotnej zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego, o tyle zawiera również pojęcia niedookreślone, które niweczą automatyzm w ich stosowaniu. Mając na uwadze liczbę stanów faktycznych, które mogą powstać w toku realizacji umów, wprowadzenie pewnej elastyczności pozwoli na szersze stosowanie przedmiotowego przepisu.

Z drugiej strony będzie to pole do powstania nowego dorobku judykatury, bowiem doprecyzowanie takich pojęć, jak np. "zmiana ogólnego charakteru umowy", należy uznać za niezbędne, by ułatwić zamawiającym stosowanie tego przepisu.

Wprowadzone przepisy należy uznać za korzystne, bowiem ułatwiają one dokonywanie zmian umów w sprawie zamówienia publicznego, odciążając w części zamawiających z obowiązku antycypowania wszelkich możliwych okoliczności, które mogą się wydarzyć w toku realizacji umowy. Niemniej dla zwiększenia stanu pewności stosowania przepisów niezbędna będzie ich wykładnia dokonana przez judykaturę oraz doktrynę prawniczą.

@RY1@i02/2016/224/i02.2016.224.211000100.801.jpg@RY2@

Łukasz Michał Mackiewicz

radca prawny