Gminy chciały in-house’u w odpadach, a teraz mają problem z innymi postępowaniami

Nowelizacja z 22 czerwca 2016 r. ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. poz. 1020), dalej p.z.p., wprowadzi od nowego roku nowe zasady in-house. Zgodnie z nimi gmina bez przetargu będzie mogła zlecić zadanie swojej spółce tylko, gdy spełni wskazane w ustawie kryteria .

- Jesteśmy w trakcie analizowania tych przepisów. Zastanawiamy się, w jakim stopniu będą miały one zastosowanie do tych zleceń, których dotychczas udzielaliśmy własnym spółkom - mówi Leszek Świętalski ze Związki Gmin Wiejskich.

- Nowelizacja może spowodować zamieszanie. Jest bowiem wiele znaków zapytania - przyznaje Maciej Kiełbus z Kancelarii Ziemski & Partners w Poznaniu. - Problem może wystąpić w tych sytuacjach, w których zlecenie było dokonane w oparciu o pozaustawowy in-house, a obecne przesłanki zastosowania tego trybu są węższe niż stosowane wcześniej. Trudno jest jednak ocenić, ile jest takich przypadków w skali kraju - dodaje Grzegorz Kubalski ze Związku Powiatów Polskich.

Eksperci zastanawiają się m.in., co w przypadku tych gmin, które powierzały dotychczas realizację zadań własnym przedsiębiorstwom nie w trybie umowy, ale uchwały. W takich przypadkach mogą pojawić się wątpliwości . Niepokoje budzi też to, co ze spółkami, które np. nie spełnią nowego wymogu 90 proc. działalności prowadzonej na rzecz samorządu, który wprowadza nowela .

Zasady udzielania zamówień in-house od 1 stycznia 2017 r.

● zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej. Warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób,

● ponad 90 proc. działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę,

● w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego.

Inne przesłanki zamówienia z wolnej ręki

In-house będzie jedną z przesłanek udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Będzie ona funkcjonowała obok już istniejących przepisów i nie ma powodów, dla których samorządy nie mogłyby korzystać z dotychczasowych przesłanek, jeśli w danym przypadku są one spełnione.

Mogą to być np.:

1) dostawy, usługi lub roboty budowlane świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn:

- technicznych o obiektywnym charakterze,

- związanych z ochroną praw wyłącznych wynikających z odrębnych przepisów

- jeżeli nie istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze, a brak konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia;

2) sytuacje, gdy przedmiotem zamówienia na dostawy są rzeczy wytwarzane wyłącznie w celach badawczych, doświadczalnych, naukowych lub rozwojowych, które nie służą prowadzeniu przez zamawiającego produkcji masowej, służącej osiągnięciu rentowności rynkowej;

3) wyjątkowe sytuacje niewynikające z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, których nie mógł on przewidzieć, a wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia i nie można zachować terminów określonych dla innych trybów.

OPINIE EKSPERTÓW

@RY1@i02/2016/183/i02.2016.183.088000300.801.jpg@RY2@

Wojciech Hartung prawnik, ekspert w praktyce infrastruktury i energetyki, kancelaria Domański Zakrzewski Palinka

Ustawodawca zdecydował się na wprowadzenie rozwiązania in-house jako jednej z wielu przesłanek do udzielenia zamówienia z wolnej ręki . Funkcjonuje ono zatem obok już istniejących przepisów i nie ma powodów, dla których samorządy nie mogłyby korzystać z dotychczasowych przesłanek trybu z wolnej ręki, jeśli w danym przypadku są one spełnione. W mojej ocenie wszędzie tam, gdzie gmina zlecała dotychczas zasadnie zamówienia w trybie z wolnej ręki, będzie mogła robić to nadal. Zakładam, że przesłanką umożliwiającą skorzystanie z tego trybu było np. to, że spółka gminna była jedynym podmiotem, który mógł świadczyć daną usługę. Najczęściej miało to miejsce przy usługach sieciowych, w tym dostawach wody. W takim przypadku nie widzę potrzeby, aby poszukiwać na siłę innej przesłanki udzielenia zamówienia z wolnej ręki.

Jeśli jednak dotychczasowe przesłanki pozwalające na zastosowanie zamówienia z wolnej ręki nie są spełnione - a zakładam, że tak może być w przypadkach, w których nie mamy do czynienia z monopolistą - np. na rynku oczyszczania, odśnieżania, koszenia, remontów dróg lub odbierania odpadów - to gmina może analizować udzielenie zamówienie in-house. W takiej sytuacji jest oczywiście zobowiązana do weryfikacji tego, czy spełnione są warunki przewidziane w prawie zamówień publicznych, jak również w innych obowiązujących przepisach prawa, np. dotyczących ochrony konkurencji lub zasad udzielania pomocy publicznej.

Innym przypadkiem są sytuacje, w których gminy powierzały realizacje swoich zadań własnym spółkom na zasadach określonych w ustawach samorządowych, tj. nie w trybie umowy, ale uchwały.

Tu rzeczywiście będzie problem. Jeśli chodzi o istniejące powierzenia, dla których podstawą są przepisy samorządowe, to kwestią podstawową jest to, czy spełniają one przesłanki dotyczące kontroli i wymogu wykonywania zasadniczej części działalności na rzecz właściciela. Mam wrażenie, że często powierzenia te jedynie w sferze symbolicznej przywoływały zasady zamówień in-house, jednak przesłanki tam ustanowione nie znajdowały odzwierciedlenia w rzeczywistości - najczęściej jeśli chodzi o wymóg związany z działalnością. Dodatkowo, w niektórych przypadkach, ustawodawca jednoznacznie wskazał podstawę powierzenia. Dla usług odbierania albo odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości właściwym od 1 stycznia 2017 r. będzie jedynie prawo zamówień publicznych i ew. skorzystanie z przewidzianej tam procedury wolnej ręki opartej na zasadach in-house.

W innych sektorach możemy mieć do czynienia ze swoistym dualizmem: z jednej strony system samorządowy, z drugiej regulacje prawa zamówień publicznych. Problem ten był wielokrotnie podnoszony w trakcie prac legislacyjnych, ale nie spotkał się z jednoznaczną odpowiedzią, a powiedziałbym nawet, że zainteresowaniem ani strony rządowej, ani parlamentarzystów.

@RY1@i02/2016/183/i02.2016.183.088000300.802.jpg@RY2@

Aleksandra Błaszczyńska radca prawny w Kancelarii Chałas i Wspólnicy

Tryb udzielenia zamówienia in-house - to jest podmiotom, które są zależne od zamawiającego w sposób określony w ustawie - został w nowelizacji uregulowany jako jeden z alternatywnych przypadków udzielenia zamówienia publicznego z wolnej ręki. Jest to tylko dopuszczalna możliwość, z której zamawiający mogą skorzystać lub nie. Podkreślenia wymaga również, iż zgodnie z przepisami przejściowymi do umów zawartych przed wejściem w życie nowelizacji stosuje się przepisy dotychczasowe. To samo dotyczy przypadku, gdy co prawda umowa zostaje zawarta po dniu wejścia w życie nowelizacji, ale postępowanie w przedmiocie udzielenia zamówienia zostało wszczęte i pozostawało niezakończone po wejściu w życie nowej ustawy. Zatem dla dotychczas zawartych umów i toczących się postępowań nowelizacja nie ma znaczenia, w szczególności kontrahenci nie muszą spełniać warunków dotyczących podmiotów in-house.

W szczególności można udzielić takiego zamówienia, m.in. jeżeli dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze. Przy tym nowelizacja wprowadza nowe, istotne zastrzeżenie, że w takim przypadku nie może istnieć rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze, a brak konkurencji nie może być wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia. W praktyce ta nieostra przesłanka może prowadzić do znacznego utrudnienia udzielania zamówień z wolnej ręki na podstawie tego przepisu. To zaś może skłonić samorządy do tworzenia spółek komunalnych in-house ze względu na dużą łatwość udzielania im zamówień - w takim przypadku nie muszą być bowiem spełnione żadne dodatkowe przesłanki racjonalności, celowości etc., poza samym faktem, że dany podmiot jest podmiotem zależnym od zamawiającego w rozumieniu ustawy p.z.p. Oczywiście tworzenie podmiotów in-house wiąże się z wieloma utrudnieniami organizacyjnymi oraz finansowych. Jeśli zatem dana jednostka samorządu terytorialnego nie zdecyduje się z różnych względów na utworzenie podmiotu in-house, a jednocześnie nie będą spełnione inne alternatywne przesłanki udzielenia zamówienia z wolnej ręki, to powstanie obowiązek przeprowadzenia przetargu w przypadkach przewidzianych w ustawach.

@RY1@i02/2016/183/i02.2016.183.088000300.803.jpg@RY2@

Artur Wawryło dyrektor ds. projektów Centrum Obsługi Zamówień Publicznych

Dotychczasowy system dokonywania zamówień z pominięciem p.z.p. przez samorządy spółkom komunalnym miało swoje uzasadnienie nie wprost w konkretnym przepisie, ale orzecznictwie TSUE oraz zbieżnym z nim stanowisku Urzędu Zamówień Publicznych.

W przypadku nowych zleceń bezpośrednich, które byłyby powierzane spółkom komunalnym, istotnie pojawia się problem sygnalizowany w trakcie prac legislacyjnych o powód i uzasadnienie dla ograniczenia dokonywania takich zamówień. Skoro art. 12 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych uchylający dyrektywę 2004/18/WE daje możliwości na poziomie już 80 proc., to faktycznie dlaczego krajowy ustawodawca zdecydował się na obowiązkowe podwyższenie wskaźnika do 90 proc.? Prawdopodobnie nad regulacją krajową in-house swoje piętno odcisnęły sprawy dotyczące zamówień z zakresu gospodarki odpadami i, trzeba to przyznać, pozostałe rodzaje działalności zadań własnych samorządów zupełnie zniknęły z pola widzenia twórców nowelizacji, a przecież są równie istotne. Może się okazać, że w sytuacji, gdy przykładowo wskaźnik 90 proc. nie będzie osiągnięty, a zamawiający będzie rozważał udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki na rzecz własnej spółki komunalnej, tryb ten będzie niedostępny, pozostanie więc do wyboru jedynie tryb konkurencyjny, podczas gdy dotychczas zamówienia takie pozostawać mogły poza p.z.p.

Z pewnością sprawę ułatwiłoby uchwalenie w p.z.p. możliwości udzielania zamówień z wolnej ręki już dla wskaźnika 80 proc. To, że jest inaczej, to duży błąd legislacyjny, za który przyjdzie zapłacić samorządom.

Natomiast w przypadku, gdy wykazane będą ustawowe przesłanki trybu z wolnej ręki, zamawiający będzie mógł się czuć bezpiecznie dokonując zamówienia w tej procedurze. Dodatkowo nowe p.z.p. wprowadza gwarancje transparentności procesu udzielania takich zamówień. Konsekwencją zastosowania trybu z wolnej ręki będzie zatem obowiązek, o którym mowa w art. 67 ust 11 p.z.p. sygnalizacji zamiaru udzielenia takiego zamówienia w BIP wraz z opisanym w przepisie zakresem informacji. Także po zawarciu takiej umowy zamawiający będzie obowiązany w terminie 14 dniu opublikować w BIP stosowne ogłoszenie informacyjne.

Urszula Mirowska-Łoskot

urszula.mirowska@infor.pl