Koniec rywalizacji gminnych spółek z prywatnymi firmami

To był punkt zapalny podczas prac nad uchwaloną niedawno nowelizacją ustawy z 29 stycznia 2004 r. prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2015 r. poz. 2164). Wielogodzinne dyskusje w komisji sejmowej, emocjonalne wystąpienia na sali plenarnej, protesty firm z branży gospodarki odpadami przed parlamentem. Ostatecznie jednak, mimo płynących z różnych stron głosów sprzeciwu, Sejm przyjął propozycję rządu i uchwalił przepisy o zamówieniach in house. Zadecydowały głosy posłów PiS oraz PSL, które od lat opowiadało się za tym rozwiązaniem. W uproszczeniu pozwoli ono zamawiającym z wolnej ręki zawierać umowy z podmiotami, nad którymi mają kontrolę. Gminy, które mają własne przedsiębiorstwa oczyszczania miasta, nie będą więc już musiały organizować przetargów, by zlecić im wywóz śmieci. To jednak tylko drobny fragment tego, na co pozwolą nowe przepisy. Powiat ma dość organizowania przetargów na remont czy nawet budowę dróg powiatowych? Będzie mógł powołać spółkę, która się tym zajmie. Ministerstwo Cyfryzacji uważa, że firmy wyłaniane w przetargach nie wywiązują się należycie z powierzanych im zadań? Będzie mogło zlecać ich wykonanie z wolnej ręki własnemu podmiotowi.

Czekając na zmiany

Na pierwszy ogień pójdą jednak bez wątpienia umowy na wywóz odpadów, gdyż prawie połowa tego rynku i tak jest obsługiwana przez spółki komunalne. Dotychczas musiały one rywalizować z komercyjnymi na równych warunkach, jeśli przegrały, groziła im wegetacja, a nawet upadłość. Teraz dostaną zlecenie z wolnej ręki. W niektórych miastach już wstrzymane zostały planowane wcześniej przetargi i czeka się na wejście w życie nowych przepisów. Kiedy to nastąpi? Prawdopodobnie na przełomie czerwca i lipca. Uchwalona 13 maja 2016 r. nowelizacja ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) jest teraz w Senacie. Będzie rozpoznawana na posiedzeniu 8-9 czerwca i z pewnością zostaną zgłoszone do niej poprawki. Ostatecznie zostanie więc przyjęta w drugiej połowie czerwca. Potem konieczny będzie jeszcze podpis prezydenta i opublikowanie nowelizacji w Dzienniku Ustaw. Wejdzie w życie po upływie 14 dni od tej daty.

Oczywiście nie da się wykluczyć, że Senat wprowadzi zmiany do uchwalonych przez Sejm przepisów. Patrząc na dotychczasową determinację zarówno rządu, jak i parlamentarzystów PiS, trudno jednak sądzić, by zmieniono samą zasadę, która pozwoli omijać przetargi.

Znaczący rynek

Dlaczego zamówienia in house wzbudziły tak dużo emocji podczas prac w Sejmie? Powód jest oczywisty - chodzi o rynek o gigantycznej wartości. Tak naprawdę nikt nie wie jakiej, gdyż rząd nie przedstawił żadnych analiz. Jedyna opinia została sporządzona przez Biuro Analiz Sejmowych i wynika z niej, że w 2015 r. wartość rynku gospodarki odpadami wyniosła 4,8 mld zł. To jednak nie wszystko - z czasem gminy, zwłaszcza większe miasta, mogą zacząć powoływać nowe spółki komunalne i zlecać im nowe zadania. Dlatego za kilka lat wartość rynku zamówień udzielanych własnym podmiotom może wynieść kilkanaście miliardów złotych i rosnąć.

Jakie główne zagrożenia wymieniane są w związku z nowymi przepisami? Upadłość prywatnych firm (w pierwszym rzędzie tych z branży odpadowej), utrata pracy przez zatrudnionych w nich pracowników, w dalszej kolejności doprowadzenie do monopolu spółek komunalnych, a nawet wzrostu cen.

"Przyjęcie proponowanego w opiniowanej ustawie rozwiązania, wzorowanego na regulacjach unijnych (tzw. koncepcja zamówień in house), polegającego na zniesieniu obowiązku przeprowadzenia przetargu na rynku odpadów komunalnych, jest dla prywatnych przedsiębiorców działających w tej branży rozwiązaniem bardzo niekorzystnym, które w wielu przypadkach może zakończyć się ich likwidacją na skutek utraty istotnego lub niejednokrotnie jedynego źródła ich przychodów. Rozwiązanie to będzie również niekorzystne dla obywateli, bowiem likwidacja konkurencji pomiędzy przedsiębiorstwami, które obecnie muszą przystępować do przetargu może przyczyniać się do powstawania lokalnych monopoli, co prowadziłoby do wzrostu cen i/lub obniżenia jakości usług" - napisał dr Piotr Russel, ekspert ds. systemu gospodarczego w BAS.

Krytyczne uwagi zgłosiła zdecydowana większość organizacji reprezentujących przedsiębiorców, a także powołana przez prezydenta Rada Dialogu Społecznego. Zaproponowanych przez rząd rozwiązań bronili zaś samorządowcy. Jaki jest sens utrzymywania spółek komunalnych, które nie mogą realizować zadań, bo przetarg wygrała prywatna firma - pytali retorycznie. Odpierali też zarzuty o to, że publiczny monopol doprowadzi do wzrostu cen.

- Nie możemy zakładać nieracjonalności samorządowców i tego, że będą niszczyć prywatną przedsiębiorczość. Trzeba mieć odrobinę zaufania - przekonywał Marek Wójcik ze Związku Powiatów Polskich.

Wolna ręka

Początkowo rząd planował całkowite wyłączenie zamówień in house spod przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych. Ostatecznie jednak zaproponował inne rozwiązanie - zlecanie ich z wolnej ręki. Wolna ręka to jeden z trybów udzielania zamówień, co oznacza, że także umowy w nim zawierane muszą być zgodne z ustawą. Jak wyjaśniał podczas prac w komisji sejmowej Mariusz Haładyj, podsekretarz stanu w Ministerstwie Rozwoju, ta formuła zapewni większą przejrzystość tych zamówień i kontrolę (również w formie wnoszenia odwołań do Krajowej Izby Odwoławczej).

Przepisy regulujące in house zostały wpisane do oddziału 5 ("Zamówienie z wolnej ręki") w rozdziale 3 ("Tryby udzielania zamówień") ustawy. Konkretnie chodzi o przepisy od art. 67 ust. 1 pkt 12 do pkt 15.

W najczystszej i z pewnością najbardziej popularnej formie chodzić będzie o zamówienia udzielane osobie prawnej po łącznym spełnieniu następujących warunków (art. 67 ust. 1 pkt 12):

Zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób;

Ponad 90 proc. działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę;

W kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego.

Co to będzie oznaczać w praktyce? Przede wszystkim należy spełnić podstawowy warunek kontroli. Musi ona być taka, jak nad własnymi jednostkami. W uproszczeniu - pełna. Na przykładzie gminy można pokazać, że musi ona mieć całkowity wpływ na powoływanie i odwoływanie władz spółki, a więc pośrednio na wszystkie istotne decyzje. Możliwa też jest konfiguracja pośrednia - gdy dana spółka jest w pełni kontrolowana przez inną, a ta kontrolowana przez zamawiającego.

Kolejny warunek dotyczy działalności wykonywanej przez spółkę. Ponad 90 proc. musi dotyczyć zadań powierzonych jej przez zamawiającego. Posługując się przykładem przedsiębiorstwa oczyszczania miasta - ponad 90 proc. jej zleceń musi pochodzić z kontrolującej ją gminy. Oznacza to, że może ona dodatkowo odbierać śmieci na rynku komercyjnym (np. wywóz gruzu po remoncie sklepu zlecany i opłacany poza system odbioru odpadów), ale tylko wtedy, jeśli będzie to stanowić mniej niż 10 proc. jej działalności.

W praktyce zakaz ten łatwo jednak będzie obejść, co eksperci wskazywali już podczas prac nad projektem nowelizacji. Wystarczy, że komercyjna działalność zostanie wyodrębniona do osobnej spółki. Publiczne zlecenia będą wówczas udzielane z wolnej ręki jednemu przedsiębiorstwu, a wszystkie komercyjne będzie obsługiwać drugie.

Ostatni warunek zakazuje udziału kapitału prywatnego. Przy czym chodzi tylko o udział bezpośredni.

Prawo do odwołań

Podstawową różnicą między proponowanym początkowo zwolnieniem zamówień in house z obowiązku stosowania ustawy, a przyjętą przez Sejm zgodą na udzielanie ich z wolnej ręki jest możliwość podważania tego trybu przed Krajową Izbą Odwoławczą. Przedsiębiorca, który uzna, że nie spełniono warunków ustawowych, będzie mógł wnieść odwołanie. W praktyce musiałby udowodnić, że nie zaszła jedna ze wskazanych wcześniej przesłanek. Mógłby chociażby próbować wykazać, że co najmniej 10 proc. działalności spółki komunalnej jest świadczone komercyjnie. Oczywiście problematyczne może być udowodnienie tego bez dysponowania dokładnymi danymi finansowymi.

Zamawiający, który skorzysta z przepisów in house, powinien opublikować ogłoszenie o udzieleniu takiego zamówienia. Od daty tej publikacji przedsiębiorcy będą mieli 15 lub 30 dni (w zależności od wartości) na wniesienie odwołania. Jeśli zaś ogłoszenie takie nie zostanie opublikowane, termin ten wydłuży się aż do 6 miesięcy (powyżej progów unijnych) lub miesiąca (do progów unijnych).

Zamawiający, który nie wykaże spełnienia przesłanek do udzielenia zamówienia własnej spółce z wolnej ręki, musi liczyć się nie tylko z unieważnieniem zawartej umowy, lecz także z karami finansowymi. Te ostatnie będą mogły wynieść nawet do 10 proc. wartości umowy zawartej z naruszeniem przepisów.

Z czasem gminy, zwłaszcza większe miasta mogą zacząć powoływać nowe spółki komunalne i zlecać im nowe zadania. Dlatego za kilka lat wartość rynku zamówień udzielanych własnym podmiotom może wynieść kilkanaście miliardów złotych i rosnąć.

Zamawiający, który nie wykaże spełnienia przesłanek do udzielenia zamówienia własnej spółce z wolnej ręki, musi liczyć się nie tylko z unieważnieniem zawartej umowy, lecz także z karami finansowymi. Będą one mogły wynieść do 10 proc. wartości umowy zawartej z naruszeniem przepisów.

Główne zagrożenia wiążące się z wprowadzaniem in house to upadłość prywatnych firm (w pierwszym rzędzie z branży odpadowej), utrata pracy przez zatrudnionych w nich pracowników, w dalszej kolejności zaś doprowadzenie do  monopolu spółek komunalnych, a nawet wzrostu cen.

W praktyce warunek, że ponad 90 proc. musi dotyczyć zadań powierzonych jej przez zamawiającego, łatwo będzie obejść. Wystarczy, że komercyjna działalność zostanie wyodrębniona do osobnej spółki. Publiczne zlecenia będą wówczas udzielane z wolnej ręki jednemu przedsiębiorstwu, a wszystkie komercyjne będzie obsługiwać drugie.

@RY1@i02/2016/106/i02.2016.106.18300230c.805.jpg@RY2@

Możliwe konfiguracje zleceń in house

Dzisiaj też można uniknąć przetargu

Tymczasem niektórym gminom dotychczas udawało się unikać ich stosowania, i to nawet w przypadku zamówień związanych z gospodarką odpadami. Co więcej, na dopuszczalność tego wskazuje nawet orzecznictwo Najwyższego Sądu Administracyjnego.

W szeroko komentowanym wyroku z 24 września 2014 r. (sygn. akt II OSK 1314/14) stwierdził on, że ustawa z 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 250 ze zm.) nakazuje organizowanie przetargów wyłącznie na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości albo na odbieranie i zagospodarowanie (jednocześnie). Tymczasem uchwała rady miasta Białegostoku, której dotyczyła skarga, dotyczyła przekazania bez przetargu spółce komunalnej samego zagospodarowania odpadów.

Jednocześnie też NSA wypowiedział się odnośnie samej możliwości powierzania zadań spółkom komunalnym bez przetargu.

Dotychczas brakowało przepisów szczególnych regulujących in house. Teraz, gdy już będą, gminy nie będą mogły powoływać się na to orzeczenie i jedynym sposobem na powierzenie zadań własnym spółkom będzie zawarcie umowy z wolnej ręki. A to, jak już zostało wcześniej powiedziane, będzie podlegać kontroli odwoławczej. Wyjątkiem mogą być zamówienia na samo zagospodarowanie odpadów komunalnych. Nowelizacja zmienia bowiem przepisy ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, niemniej nadal za zamówienie publiczne uznaje albo odbiór odpadów, albo odbiór i zagospodarowanie (łącznie). Niewykluczone więc, że utrzyma się interpretacja, zgodnie z którą samo zagospodarowanie odpadów nie stanowi zamówienia publicznego.

Bez umowy

Wcześniej NSA dopuścił także bezprzetargowe zlecenia zadań spółkom komunalnym, ale tylko wtedy, gdy nie dochodzi do zawierania z nią umowy z 11 sierpnia 2005 r. (sygn. akt II GSK 105/05). Jeśli bowiem nie ma umowy, to nie ma również zamówienia publicznego, co wynika z samej jego definicji. Brak umowy komplikuje jednak przekazywanie środków za wykonywane zadania. W grę tak naprawdę wchodzą jedynie dopłaty. "Obowiązek dopłat może być wprowadzony w celu pokrycia strat bilansowych, a także w związku z czasowymi trudnościami finansowymi. Jest to dogodna forma finansowania bieżącej działalności gospodarczej spółki. Dopłaty, przekazywane w formie gotówkowej, powiększają majątek spółki, ale nie mają wpływu na podwyższenie kapitału zakładowego" - można przeczytać w stanowisku Regionalnej Izby Obrachunkowej w Zielonej Górze z 4 października 2011 r. (RIOV-070/87/2011; www.bip.zielonagora.rio.gov.pl).

Prawo europejskie

Zamówienia in house są dopuszczone w dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych 2004/18/WE. Kierunek rozumienia unijnych, a w ślad za nimi także krajowych przepisów wyznacza orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Za najistotniejsze jest uznawane orzeczenie z 18 listopada 1999 r. w sprawie C-107/98 Teckal Srl przeciwko Comune di Viano i Azienda Gas-Acqua Consorziale (AGAC) di Regio Emilia.

Przede wszystkim zamawiający musi sprawować nad wykonawcą kontrolę analogiczną do tej, jaką sprawuje nad własnymi służbami. Dalsze uszczegółowienie tego warunku można znaleźć w orzeczeniu trybunału z 26 listopada 2015 r. (w sprawie C-458/03 Parking Brixen). Zgodnie z nim o pełnej kontroli można mówić, jeśli zamawiający ma wpływ na wyznaczanie celów strategicznych podmiotu i podejmowanie innych ważnych decyzji. Warunek ten będzie bez wątpienia spełniony, gdy gmina (czy np. kilka gmin) będzie posiadała 100 proc. udziałów i w uchwale założycielskiej wyznaczy zadania spółce komunalnej, zapewniając sobie samodzielne prawo do powoływania i odwoływania jej zarządu.

Drugi z warunków to wymóg, by zasadnicza część działalności spółki była wykonywana na rzecz zamawiającego. Polskie przepisy poszły dalej niż unijne i wyznaczyły minimalny próg na poziomie ponad 90 proc.

Wysyp nowych spółek

Czy samorządy będą korzystać z możliwości, jakie dadzą nowe przepisy? Zapytaliśmy o to w urzędach kilkunastu największych polskich miast.

- Nawet jeżeli wszystko pozostanie tak jak w wersji uchwalonej przez Sejm, to nie wszystko będzie możliwe do zlecenia spółkom. Mogą być odrębne regulacje w innych aktach prawnych, np. ustawie śmieciowej - mówi Antoni Pawlak, rzecznik prezydenta miasta Gdańska. - W trybie in house mogą być zlecane tylko zadania własne gminy określone w ustawie z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 446) i na warunkach określonych w ustawie - Prawo zamówień publicznych. Zakres zlecanych spraw będzie analizowany, nie zostały jeszcze podjęte ostateczne decyzje. Należy poczekać do ostatecznej wersji ustawy - dodaje.

- Rozważamy zlecanie zamówień in house w zakresie spraw komunalnych - przyznaje Anna Strzelczyk-Frydrych z Biura Obsługi Mediów i Komunikacji Społecznej w Urzędzie Miasta Bydgoszczy. Zastrzega jednocześnie, że w najbliższych trzech latach nie będzie to dotyczyć odbioru odpadów komunalnych.

- W zeszłym roku Bydgoszcz rozstrzygnęła przetarg i podpisała umowy z firmami na odbiór odpadów komunalnych do końca 2019 r. - wyjaśnia.

Już zawarte umowy na wywóz odpadów będą musiały być kontynuowane. Nowelizacja nie daje podstaw do ich rozwiązania, chyba że zajdą okoliczności nadzwyczajne (np. nienależyta realizacja przez dotychczasowych wykonawców).

Po wejściu w życie nowych przepisów władze samorządowe staną przed pokusą tworzenia nowych spółek komunalnych. Trudno zresztą mieć o to pretensje - dobrze zarządzane i kontrolowane mogą być dobrym sposobem na realizację publicznych zadań.

Tak jest np. w Gliwicach. - Jeśli chodzi o nowe przepisy o in house, to raczej w odpadach ich stosować nie będziemy - mówi Marek Jarzębowski, rzecznik prasowy Urzędu Miejskiego w Gliwicach. - Nie mamy bowiem własnej spółki zajmującej się wywozem odpadów. Dopiero musimy przeanalizować, czy utworzenie takiej by się nam opłacało. Mamy dobrze funkcjonującą spółkę, Przedsiębiorstwo Remontów Ulic i Mostów. Jest na tyle dobra, że i tak wygrywa przetargi, i to nie tylko u nas, ale nawet w innych województwach. Jeśli wejdą przepisy o in house, to będziemy z nich korzystać. O ile oczywiście będą czytelne i za każdym zakrętem nie będzie się czaił prokurator - zastrzega Marek Jarzębowski.

- Niemieccy i czescy włodarze bardzo się dziwili, gdy z nimi rozmawiałem, że nie możemy zlecać wywozu odpadów bezprzetargowo - mówi Marcin Zawiła, prezydent Jeleniej Góry. - Teraz sytuacja wróci do normy. Jesteśmy w tej szczęśliwej sytuacji, że nasza firma komunalna w ramach konsorcjum wygrała przetarg i odbiera odpady, nie zniknęła z rynku. Oczywiście przepisy o in house będziemy stosować, już stosujemy je tam, gdzie jest to możliwe i dotyczy obowiązków gminnych.

Z jednej strony zmiany trochę zwiększą biurokrację, bo przed podpisaniem umowy ze spółką miejską np. na prowadzenie transportu zbiorowego, trzeba będzie zastosować tryb zamówienia publicznego - z wolnej ręki, z drugiej zmiana polegająca na możliwości zlecenia w tym trybie zbierania i transportu odpadów z terenu gminy, może być rozwiązaniem korzystnym dla tych samorządów, które mają spółki miejskie przygotowane do całościowej obsługi systemu gospodarowania odpadami - mówi Włodzimierz Tutaj, rzecznik prasowy UM Częstochowy. - Obecnie w Częstochowie nie ma spółki miejskiej dysponującej takimi siłami i środkami, Częstochowskie Przedsiębiorstwo Komunalne sp. z o.o. zajmuje się zagospodarowaniem odpadów na miejskim wysypisku i obsługą administracyjną systemu gospodarowania odpadami. Dla obecnych władz samorządowych miasta, bez względu na możliwe, przyszłe rozwiązania, najważniejsza jest kwestia racjonalnych kosztów (zarówno dla gminy, jak i mieszkańców) oraz odpowiedniej jakości usług w zakresie obsługi systemu - dodaje rzecznik.

Istnieje jednak ryzyko patologii, gdy spółki będą tworzone przede wszystkim po to, by dawać zatrudnienie lub też pozostawione samopas będą zawyżać ceny i nie dbać o jakość świadczonych usług.

O tym, że ryzyko takie jest realne, może świadczyć opublikowany w marcu raport Najwyższej Izby Kontroli: "Realizacja zadań publicznych przez spółki tworzone przez jednostki samorządu terytorialnego" (lata 2009-2014). Przedstawione w nim dane nie napawają optymizmem. "Wykonywanie zadań publicznych jednostek samorządu terytorialnego za pośrednictwem tworzonych przez nie spółek, w poddanych kontroli gminach i województwach, zdaniem NIK obarczone było wieloma nieprawidłowościami, takimi jak: podejmowanie przedsięwzięć bez rzetelnego ich przygotowania (brak analiz ekonomicznych, brak oszacowania niezbędnych środków, nieuwzględnianie występujących ryzyk), niezapewnienie profesjonalnego i skutecznego wykonania zadań, a także gospodarowanie majątkiem niezgodnie z celami statutowymi. W toku kontroli stwierdzono także przypadki niezapewnienia warunków organizacyjnych i finansowych realizacji powierzonych zadań oraz braku dbałości o zmniejszanie kosztów prowadzonej działalności, a tym samym kosztów realizacji zadań publicznych. Wykonywanie zadań samorządu terytorialnego przez spółki poszerzało organizacyjne i finansowe możliwości ich realizacji, jednak nieprawidłowości w działaniach spółek negatywnie rzutowały na skuteczność i efektywność tych działań" - można przeczytać w podsumowaniu wyników kontroli.

Niewykluczone, że utrzyma się interpretacja, zgodnie z którą samo zagospodarowanie odpadów nie stanowi zamówienia publicznego.

To, że gminy, a zwłaszcza większe miasta, będą korzystać z nowych przepisów wszędzie tam, gdzie jest to możliwe, nie powinno budzić wątpliwości. Leży to bowiem w ich interesie. Nie tylko daje pewność, że własne spółki nie pozostaną bez pracy, ale też pozwala ominąć czasochłonne procedury przetargowe.

RAMKA 1

NSA o spółkach gminnych

"Gmina jest uprawniona do utworzenia spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i spółka taka stanowi instrument, za pomocą którego wykonywane są zadania tej jednostki. Spółka taka może zostać utworzona wyłącznie w celu wykonywania przez daną jednostkę samorządu terytorialnego należących do jej kompetencji zadań publicznych własnych bądź zleconych. Przedmiotem działania takiej spółki jest zatem wyłącznie wykonywanie zadań publicznych (własnych bądź zleconych), należących do zakresu działania jednostki samorządu terytorialnego, która taką spółkę utworzyła. Przedmiot działania takiej spółki przede wszystkim określony powinien być w akcie powołującym ten podmiot do życia, który zarazem stanowi podstawę zlecenia spółce wykonywania zadań publicznych jednostki samorządu terytorialnego".

@RY1@i02/2016/106/i02.2016.106.18300230c.806.jpg@RY2@

Najważniejsze błędy w działaniu spółek komunalnych

Zadania użyteczności publicznej wykonają własne podmioty

Jednostki samorządu terytorialnego (dalej: JST) mogą prowadzić gospodarkę komunalną w formie spółek prawa handlowego.

Takie upoważnienie wynika z art. 2 ustawy z 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 573, dalej: u.g.k.). JST mogą tworzyć spółki z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółki akcyjne, a także mogą przystępować do takich spółek (udziałowca bądź akcjonariusza). Dopuszczalne jest też powołanie spółki komandytowej lub komandytowo-akcyjnej, o których mowa w art. 14 ust. 1 ustawy z 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 696 ze zm., dalej: u.p.p.p.). Z tym, że w tym przypadku JST w takich spółkach może być odpowiednio tylko komandytariuszem lub akcjonariuszem, a nie komplementariuszem, co wyłącza ponoszenie przez tę jednostkę nieograniczonej odpowiedzialności za zobowiązania utworzonej spółki.

Zadania użyteczności publicznej

Głównym celem działalności komunalnej jest realizacja przez JST zadań własnych polegających na zaspokajaniu zbiorowych potrzeb ludności, w szczególności tych, które mają charakter użyteczności publicznej.

Do tych zadań zaliczyć można m.in. zaopatrywanie ludności w wodę, energię elektryczną, gazową i cieplną, utrzymanie dróg i komunikacji, rozwój nauki, zapewnienie oświaty, opieki zdrowotnej i pomocy społecznej, realizację różnego rodzaju potrzeb kulturalnych (por. uchwałę TK z 27 września 1994 r., W. 10/93, OTK 1994/2/46 oraz wyrok NSA z 16 maja 2006 r., II OSK 288/06, OwSS 2006/4/108). Sfera użyteczności publicznej wymaga zasilenia finansowego ze środków publicznych. Nie jest ona bowiem nastawiona na osiąganie zysku. Odbiorca usług nie ponosi pełnej odpłatności za korzystanie z nich. Działalność tę świadczą głównie gminy, a powiaty i województwa w znacznie węższym zakresie.

Zadania użyteczności publicznej, z samej istoty, nie stanowią działalności gospodarczej. Zobowiązanie do bieżącego i nieprzerwanego zaspokajania zbiorowych potrzeb ludności przez świadczenie usług powszechnie dostępnych zakłada brak uwzględniania takich aspektów, jak: istniejąca koniunktura rynkowa, wzrost lub spadek cen, zmiana zakresu i rozmiarów prowadzonej działalności, zawieszenie lub likwidacja działalności w przypadku braku zysku itd. Obejmują one zadania własne JST wymienione w regulacjach ustrojowych, tj. art. 7 ust. 1 ustawy z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 446, dalej: u.s.g.), art. 4 ust. 1 ustawy z 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 1445 ze zm., dalej: u.s.p.) oraz art. 14 ust. 1 ustawy z 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 486, dalej: u.s.w.). Zdania te mogą być poszerzone w innych regulacjach.

Działalność komercyjna

Ustalenie, które zadania mają charakter użyteczności publicznej, ma zasadnicze znaczenie w zakresie dopuszczalności tworzenia lub przystępowania do spółek prawa handlowego. Wyjście poza zakres tych zadań oznacza prowadzenie działalności gospodarczej (komercyjnej), co z jej istoty wiąże się z nastawieniem na uzyskiwanie zarobku.

Nie dla każdego szczebla samorządu jest to jednak dopuszczalne. Z art. 6 ust. 2 u.s.p. wynika, że powiat nie może prowadzić działalności gospodarczej wykraczającej poza zadania o charakterze użyteczności publicznej.

Gmina może utworzyć spółki prawa handlowego poza sferą użyteczności publicznej pod warunkiem, że łącznie wystąpią przesłanki wymienione w art. 10 ust. 1 u.g.k. schemat

Nisza w świadczeniu usług

Pierwszą z tych przesłanek jest występowanie niezaspokojonych potrzeb wspólnoty samorządowej na rynku lokalnym. Oznacza to, że gmina powinna angażować się w przedsięwzięcia komercyjne jedynie w sytuacji, gdy na rynku lokalnym jest wyraźna luka (nisza) w świadczeniu określonych usług lub produkcji. Chodzi przykładowo o usługi z zakresu: rekreacji, turystyki, transportu lokalnego, telekomunikacyjne.

Regulacja art. 10 ust. 1 u.g.k. może znaleźć zastosowanie, gdy np. na terenie danej gminy nie funkcjonuje apteka lub sklep z podstawowymi artykułami powszechnego użytku. Co istotne, gmina nie jest uprawniona do podejmowania się działań, jeżeli określona potrzeba jest w całości zrealizowana przez podmioty prywatne, ponieważ może to spowodować zachwianie konkurencji na rynku lokalnym. Gmina musi zatem dokładnie rozważyć, czy planowane przez nią przedsięwzięcie będzie zbędne z punktu widzenia aktualnego i rzeczywistego stanu rynku (por. wyrok WSA w Gdańsku z 24 czerwca 2015 r., sygn. akt II SA/Gd 193/15, http://orzeczenia.nsa.gov.pl.) przykład 1

Drugą przesłanką jest to, czy występujące w gminie bezrobocie w znacznym stopniu wpływa ujemnie na poziom życia wspólnoty samorządowej, a zastosowanie innych działań i wynikających z obowiązujących przepisów środków prawnych nie doprowadziło do aktywizacji gospodarczej. Chodzi w szczególności o znaczne ożywienie rynku lokalnego lub trwałe ograniczenie bezrobocia.

Pod pojęciem braku ożywienia rynku lokalnego można rozumieć słaby poziom nasycenia gminy podmiotami prowadzącymi działalność gospodarczą, zdolnymi ożywiać lokalny rynek i mogącymi zaspokajać występujące na nim określone potrzeby (w tym zwłaszcza brak miejsc pracy). Sytuacja taka powstaje, jeżeli w danej gminie brak dostatecznej liczby przedsiębiorców lub ich działalność gospodarcza ma niewielkie rozmiary (pod względem kapitału i miejsc pracy).

W praktyce gminy nie korzystają z tej możliwości. Uznaje się, że samo utworzenie spółki gminnej nie ma wpływu na zmniejszenie bezrobocia. Ponadto gminy mogą zwiększyć stan zatrudnienia, korzystając z subsydiowanych form zatrudnienia w urzędzie gminy lub jednostkach podległych, nie muszą tworzyć w tym celu spółek.

Niebezpieczeństwo poważnej straty

Kolejna sytuacja, w której gmina może powołać spółkę, przewidziana jest w art. 10 ust. 2 u.g.k. Zgodnie z tym przepisem poza sferą użyteczności publicznej gmina może tworzyć spółki prawa handlowego i przystępować do nich również wówczas, jeżeli zbycie składnika mienia komunalnego mogącego stanowić wkład niepieniężny gminy do spółki albo też rozporządzenie nim w inny sposób spowoduje dla gminy poważną stratę majątkową. Wkładem tym może być mienie każdego rodzaju, nadające się jako aport do spółki. Sposób jego wyceny pozostawiono uznaniu gminy i spółce przyjmującej wkład. Przedmiot działania spółki otrzymującej aport nie jest ograniczony. Nie zdefiniowano też "poważnej straty majątkowej". Jest to pojęcie niedookreślone. Wartość straty należy określać indywidualnie. Decydującym kryterium powinna być relacja straty do wartości majątku danej gminy. przykład 2

Warunki określone w art. 10 ust. 1 u.g.k. nie muszą być spełnione, gdy gmina tworzy lub przystępuje do spółek, których przedmiotem jest działalność wymieniona w katalogu zawartym w art. 10 ust. 3 u.g.k. schemat

Takie samo wyłączenie dotyczy tych spółek, które są ważne dla rozwoju gminy. JST właśnie tę okoliczność najczęściej podają jako uzasadnienie powołania spółki, która będzie prowadziła działalność komercyjną.

Uzasadnienie utworzenia spółki lub przystąpienia do niej z powołaniem się na niezaspokojone potrzeby wspólnoty oraz istniejące bezrobocie nie jest łatwe, przez co w praktyce często skutkuje stwierdzeniem nieważności uchwały o powołaniu spółki. Dlatego korzystniej jest gminie powoływać w uzasadnieniu jako powód utworzenia spółki czy też przystąpienia do niej, że jest to ważne dla jej rozwoju. Podanie w tym przypadku pełnej argumentacji nie powinno przysparzać JST problemów.

Spółki województwa

Poza sferą użyteczności publicznej województwo może tworzyć spółki prawa handlowego na zasadach i w formach określonych w u.s.w. Regulacja ta w art. 13 ust. 2 mówi, że tworzenie i przystępowanie do spółek z o.o. i akcyjnych w sferze i poza sferą użyteczności publicznej jest dopuszczalne, jeżeli przedmiot działalności spółek dotyczy jedynie czynności promocyjnych, edukacyjnych, wydawniczych oraz może polegać na wykonywaniu działalności w telekomunikacji, jeśli służy to rozwojowi województwa. Przepis ten stanowi wyłączną podstawę określającą zakres działania poza sferą użyteczności publicznej przez województwo. Wykroczenie poza te dziedziny w uchwale organu województwa będzie powodować nieważność tego aktu. przykład 3

Przy czym czynności służące rozwojowi województwa należy rozumieć szeroko, jako działalność nie tylko na rzecz mieszkańców i podmiotów gospodarczych mających siedzibę na terenie województwa, lecz także wykraczającą poza jego teren. Przykładowo działalność promocyjna skierowana jest zwykle do podmiotów spoza obszaru województwa. Jej prowadzenie może się odbywać także poza granicami kraju. Nie ma zatem przeszkód, aby województwo utworzyło spółkę z o.o. lub akcyjną, której przedmiot działalności dotyczyłby promowania walorów turystycznych, przemysłowych itp. z oddziałami w różnych krajach.

Samorząd województwa nie może prowadzić działalności poza sferą użyteczności publicznej w dziedzinach niewymienionych w art. 13 u.s.w.

Akt organu stanowiącego

Zgodnie z art. 9 ust. 1 u.g.k. spółkami z udziałem JST mogą być spółki z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółki akcyjne, czyli spółki kapitałowe. schemat

W orzecznictwie przeważa pogląd, że kapitałową spółkę komunalną może powołać jedna JST, kilka jednostek - takich samych oraz różnych szczebli, JST ze związkiem międzygminnym, miasto stołeczne Warszawa z inną JST, a także związek międzygminny (por. wyrok WSA w Olsztynie z 6 sierpnia 2013 r., sygn. akt II SA/Ol 227/13, LEX nr 1361769, wyrok WSA w Gliwicach z 7 września 2009 r., sygn. akt. IV SA/Gl 895/09, LEX nr 758424). JST mogą także tworzyć spółki komandytowe lub komandytowo-akcyjne.

Decyzję w sprawie utworzenia spółki prawa handlowego bądź przystąpienia do niej podejmuje organ stanowiący danej JST, co wynika z art. 4 ust. 1 pkt 1 u.g.k. oraz z przepisów ustaw ustrojowych. Te ostatnie wyraźnie mówią, że to do wyłącznej kompetencji rady gminy, rady powiatu oraz sejmiku województwa należy tworzenie i przystępowanie do spółek. W takim przypadku podstawą powierzenia wykonywania zadań jest sam akt organu gminy powołujący do życia tę jednostkę i określający przedmiot jej działania.

Organ stanowiący JST wyraża swoją wolę o utworzeniu spółki w formie uchwały. Często jest to związane z koniecznością likwidacji samorządowego zakładu budżetowego, który dotychczas zajmował się daną działalnością (por. wyrok WSA w Gorzowie Wlkp. z 6 marca 2013 r., sygn. akt I SA/Go 5/13, www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Do organu stanowiącego należy także podejmowanie uchwały o przystąpieniu do już istniejącej spółki prawa handlowego. On też określa zasady wnoszenia wkładów do tych spółek, a ponadto - zasad obejmowania, nabywania oraz zbywania udziałów i akcji. Uchwały te są realizowane przez organy wykonawcze danych JST poprzez dokonywanie stosownych czynności cywilnoprawnych skutkujących zawiązaniem spółki, nabyciem (zbyciem) lub objęciem jej udziałów lub akcji oraz czynności prowadzących do przeniesienia na spółkę pieniężnego czy też niepieniężnego wkładu.

W dalszej kolejności prawidłowość powołania lub przystąpienia do spółki bada sąd rejestrowy, który w razie wątpliwości powinien wezwać do zmiany umowy lub statutu spółki bądź odmówić jej rejestracji.

Jeżeli jednak dokonano prawomocnego wpisu spółki mimo wciąż występujących braków lub nieprawidłowości, sąd rejestrowy może rozwiązać ten podmiot na podstawie art. 21 par. 1 pkt 2 ustawy z 15 września 2000 r. - Kodeks spółek handlowych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 1030 ze zm., dalej k.s.h.), lecz jedynie w ciągu 5 lat od daty zarejestrowania (art. 21 par. 4 k.s.h.). Takie orzeczenie sądu nie wpływa automatycznie na ważność czynności prawnych dokonanych przez wadliwie powołaną spółkę (art. 21 par. 6 k.s.h.). Ponadto czynności przeprowadzone również z naruszeniem ograniczeń przewidzianych w art. 10 u.g.k. nie są nieważne z punktu widzenia cywilnoprawnego. Oznacza to, że umowy zawierane przez spółkę komunalną będą więc co do zasady ważne, niezależnie od zakresu dopuszczalnej działalności tego podmiotu.

Pod względem finansowym pośrednią kontrolę sprawują regionalne izby obrachunkowe, m.in. w zakresie dopuszczalności przeznaczenia określonych środków na wkład pieniężny do spółki w drodze uchwały organu JST.

Zasady powoływania i funkcjonowania spółek określają regulacje k.s.h.

Organy spółki

Z artykułu 10a ust. 1 u.g.k. wynika, że w spółkach z udziałem JST obligatoryjnie działa rada nadzorcza. Chodzi więc o spółki w których posiada ona przynajmniej jeden udział lub jedną akcję. Bez znaczenia pozostaje również wielkość kapitału zakładowego czy liczba wspólników będących JST. Obowiązek powołania rady nadzorczej obejmuje następujące podmioty, o których mowa w art. 9 u.g.k., czyli spółkę:

● komandytowo-akcyjną,

● z ograniczoną odpowiedzialnością,

● akcyjną.

W praktyce art. 10a ust. 1 u.g.k. ma szczególne znaczenie dla spółek komandytowo-akcyjnych i z ograniczoną odpowiedzialnością, bowiem ustanowienie rady nadzorczej jest w tych podmiotach co do zasady fakultatywne. Przy czym, jeżeli dana spółka z o.o. od początku jest spółką samorządową (bo została utworzona przez JST), to ustanowienie rady nadzorczej musi się dokonać w pierwotnej umowie spółki. Jeżeli natomiast była ona pierwotnie spółką prywatną i dopiero potem przystąpiła do niej JST, to w razie gdyby w niej nie działała jeszcze rada nadzorcza, powinna nastąpić zmiana w tym zakresie umowy spółki i konieczne jest powołanie tego organu.

W spółkach akcyjnych nawet bez wprowadzenia art. 10a ust. 1 u.g.k. utworzenie rady nadzorczej musiałoby nastąpić, bowiem jest to organ, którego powołanie jest obowiązkiem wynikającym z art. 381 k.s.h. Już w statucie spółki funkcjonowanie rady nadzorczej powinno znaleźć odzwierciedlenie przynajmniej poprzez uregulowanie liczby jej członków.

Powołanie rady nadzorczej jest jednym z etapów powstania spółki akcyjnej, a wskazanie jej składu jest jednym z elementów wniosku o rejestrację. Tym samym już na etapie rejestracji sąd może odmówić wpisu do KRS spółki z uwagi na naruszenie art. 304 par. 1 pkt 8 k.s.h. z uwagi na brak określenia liczby członków tego organu lub z powodu naruszenia art. 10a ust. 1 u.g.k., czyli w związku z nieustanowieniem rady nadzorczej.

Członkowie rady nadzorczej reprezentujący w spółce jednostkę samorządu terytorialnego są powoływani spośród osób, które złożyły egzamin w trybie przewidzianym w przepisach o komercjalizacji i prywatyzacji, tj. w rozporządzeniu Rady Ministrów z 7 września 2004 r. w sprawie szkoleń i egzaminów dla kandydatów na członków rad nadzorczych spółek, w których Skarb Państwa jest jedynym akcjonariuszem (Dz.U. nr 198, poz. 2038 ze zm.). ramka 2

Do członków rad nadzorczych spółek z udziałem jednostek samorządu terytorialnego, reprezentujących w spółce taką jednostkę, stosuje się odpowiednio art. 13 ustawy z 30 sierpnia 1996 r. o komercjalizacji i prywatyzacji (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 747 ze zm.). Oznacza to, że członkowie rady nadzorczej tej spółki nie mogą:

● pozostawać w stosunku pracy ze spółką ani świadczyć pracy lub usług na jej rzecz na podstawie innego tytułu prawnego,

● posiadać akcji lub udziałów u przedsiębiorców tworzonych przez spółkę, z wyjątkiem akcji dopuszczonych do obrotu na rynku regulowanym,

● pozostawać u powyższych przedsiębiorców w stosunku pracy ani świadczyć pracy lub usług na ich rzecz na podstawie innego tytułu prawnego,

● wykonywać zajęć, które pozostawałyby w sprzeczności z ich obowiązkami albo mogłyby wywołać podejrzenie o stronniczość lub interesowność.

Kadencja członka rady nadzorczej w spółkach z większościowym udziałem JST trwa trzy lata. Tym samym wspólnicy czy akcjonariusze tych spółek nie mogą uregulować tej kwestii w sposób odmienny.

Większościowy udział dotyczy liczby głosów, jakimi dysponuje JST na zgromadzeniu wspólników, gdyż zapewnia to jej bezpośredni wpływ na powołanie i odwołanie członka rady nadzorczej, bez odrębnego zapisu w umowie spółki uprawniającego jednostkę do powołania członków rady niezależnie od liczby posiadanych udziałów (akcji).

W spółkach akcyjnych z mniejszościowym udziałem JST kadencja członka rady nadzorczej nie może być natomiast dłuższa niż pięć lat. Oznacza to, że wspólnicy mogą wskazać krótszy okres kadencji, np. dwa lata. Te same reguły należy stosować do spółki komandytowo-akcyjnej. Z pojęciem kadencji wiąże się pojęcie mandatu. Kadencja oznacza okres, na jaki została powołana osoba, określany w pełnych latach.

Rada nadzorcza spółki (jednoosobowych, większościowych oraz z mniejszościowym udziałem JST) powołuje i odwołuje członków zarządu. Jest to istotna zmiana w stosunku do przepisów zawartych w k.s.h. Kompetencja do powołania członków zarządu w spółkach z udziałem JST nie może zostać przekazana innemu organowi, np. zgromadzeniu wspólników.

W innych kwestiach dotyczących zarządów w samorządowych spółkach kapitałowych zastosowanie mają pozostałe regulacje k.s.h. W spółkach z udziałem JST zarząd prowadzi sprawy spółki i reprezentuje ją na zewnątrz.

W jednoosobowych spółkach JST funkcję zgromadzenia wspólników (walnego zgromadzenia) pełnią organy wykonawcze tych jednostek.

Gminy nie mogą przystąpić do banku spółdzielczego ani go utworzyć.

Zadania użyteczności publicznej to bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych.

Gminy mogą tworzyć i przystępować do spółek handlowych lub posiadać w nich akcje lub udziały, a województwa - tworzyć i przystępować do spółek kapitałowych, jeżeli działalność spółek polega na wykonywaniu czynności promocyjnych, edukacyjnych, wydawniczych oraz na wykonywaniu działalności w zakresie telekomunikacji służących rozwojowi województwa.

Powiaty, związki powiatów oraz związki powiatowo-gminne nie mogą tworzyć ani przystępować do spółek, które prowadzą działalność gospodarczą.

W spółkach komandytowo-akcyjnych, z ograniczoną odpowiedzialnością i akcyjnych z udziałem JST obligatoryjnie działają rady nadzorcze. Ma to szczególne znaczenie dla spółek komandytowo-akcyjnych i z ograniczoną odpowiedzialnością, bowiem ustanowienie rady nadzorczej jest w tych podmiotach co do zasady fakultatywne.

Tabela. Zasady powoływania i funkcjonowania spółek z udziałem samorządu ©?

	Spółki z o.o. tworzą najliczniejszą grupę zarejestrowanych spółek handlowych z siedzibą w Polsce. Wynika to z kilku względów: oddzielenia osobistego majątku spółki od majątku wspólników i związanego z tym wyłączenia ich odpowiedzialności osobistej, stosunkowo nieskomplikowanej procedury założenia i późniejszego funkcjonowania spółki (w szczególności w porównaniu ze spółką akcyjną) czy też mniejszej sfery obowiązkowej kontroli zewnętrznej.
	Umowa zawierana jest w formie aktu notarialnego, a powinna określać: - firmę i siedzibę spółki; - przedmiot działalności spółki; - wysokość kapitału zakładowego; - czy wspólnik może mieć więcej niż jeden udział; - liczbę i wartość nominalną udziałów objętych przez poszczególnych wspólników; - czas trwania spółki, jeżeli jest oznaczony.
	Do powstania spółki z o.o. wymaga się: zawarcia umowy spółki; wniesienia przez wspólników wkładów na pokrycie całego kapitału zakładowego, a w razie objęcia udziału za cenę wyższą od wartości nominalnej także wniesienia nadwyżki, z uwzględnieniem art. 158 par. 1[1] k.s.h.; powołania zarządu; ustanowienia rady nadzorczej lub komisji rewizyjnej, jeżeli wymaga tego k.s.h. lub umowa spółki; wpisu do rejestru (czyli do Krajowego Rejestru Sądowego).
	Spółka akcyjna została wyposażona w osobowość prawną, a jej akcjonariusze nie odpowiadają za zobowiązania spółki. Do prowadzenia spraw spółki i jej reprezentacji uprawniony i zobowiązany jest zarząd. Musi ona także mieć organ kontrolny w postaci rady nadzorczej. W przypadku spółki akcyjnej w sposób bardziej wyraźny k.s.h. oddziela samą spółkę od jej akcjonariuszy. Tego rodzaju podmiot w praktyce też może być wykorzystywany w celu realizacji przedsięwzięć partnerstwa publiczno-prywatnego. Spółka akcyjna jest przystosowana raczej do sytuacji, gdy właścicieli (akcjonariuszy) takiej spółki jest wielu, a nie jedynie dwóch, oraz do sytuacji pozyskiwania inwestorów zewnętrznych, i w związku z tym jej działalność jest zdecydowanie bardziej sformalizowana niż w przypadku spółki z o.o.
	Pierwszym etapem powstawania spółki jest jej zawiązanie, polegające na sporządzeniu statutu w formie aktu notarialnego i podpisaniu go przez założycieli spółki. Jego treść powinna obejmować: firmę i siedzibę spółki; przedmiot działalności spółki; czas trwania spółki, jeżeli jest oznaczony. Także wysokość kapitału zakładowego oraz kwotę wpłaconą przed zarejestrowaniem na pokrycie kapitału zakładowego, z zaznaczeniem, że kapitał zakładowy nie może być mniejszy niż 100 tys. zł, a wartość jednej akcji mniejsza niż 1 gr; wartość nominalną akcji i ich liczbę ze wskazaniem, czy akcje są imienne, czy na okaziciela; liczbę akcji poszczególnych rodzajów (imienne, na okaziciela) i związane z nimi uprawnienia, jeżeli mają być wprowadzone akcje różnych rodzajów; nazwiska i imiona albo firmy (nazwy) założycieli; liczbę członków zarządu i rady nadzorczej albo co najmniej minimalną lub maksymalną liczbę członków tych organów oraz podmiot uprawniony do ustalenia składu zarządu lub rady nadzorczej; pismo do ogłoszeń, jeżeli spółka zamierza dokonywać ogłoszeń również poza Monitorem Sądowym i Gospodarczym. Następnym etapem tworzenia spółki akcyjnej jest wniesienie przez akcjonariuszy (JST) wkładów na pokrycie całego kapitału zakładowego, z zastrzeżeniem, że akcje obejmowane za wkłady niepieniężne powinny być pokryte w całości nie później niż przed upływem roku po zarejestrowaniu spółki. Natomiast akcje obejmowane za wkłady pieniężne powinny być opłacone przed zarejestrowaniem spółki co najmniej w jednej czwartej wartości nominalnej tych wkładów. Jeżeli zaś akcje są obejmowane wyłącznie za wkłady niepieniężne albo za wkłady niepieniężne i pieniężne, to kapitał zakładowy powinien być pokryty przed zarejestrowaniem co najmniej w jednej czwartej jego wysokości, jednak nie mniej niż 25 tys. zł. Kolejnym etapem jest ustanowienie zarządu i rady nadzorczej spółki, co zgodnie z art. 306 pkt 3 k.s.h. jest koniecznym warunkiem powstania spółki. Ostatnim etapem (podobnie jak w przypadku spółki z o.o.) jest wpis spółki akcyjnej do KRS na podstawie wniosku, który powinien zawierać informacje wymienione w art. 318 k.s.h.
	Jest to spółka osobowa, której celem jest prowadzenie przedsiębiorstwa pod własną firmą. W podmiocie tym wobec wierzycieli za zobowiązania spółki co najmniej jeden wspólnik odpowiada bez ograniczenia (komplementariusz), a odpowiedzialność co najmniej jednego wspólnika (komandytariusza) jest ograniczona do wysokości sumy komandytowej. Jednakże umieszczenie w firmie spółki komandytowej nazwy komandytariusza powoduje, że jego odpowiedzialność staje się analogiczna do komplementariusza. Komandytariusz jest zwykle dostarczycielem kapitału, do którego wysokości odpowiada on za zobowiązania spółki. Nie ma on prawa ani obowiązku prowadzenia spraw spółki, lecz może reprezentować spółkę na podstawie udzielonego pełnomocnictwa ogólnego, rodzajowego, szczególnego lub prokury. Konstrukcja spółki komandytowej polega także na tym, że decyzje w sprawach czynności zwykłego zarządu zapadają bez udziału komandytariusza, chyba że w umowie spółki w tym zakresie przewidziane są inne zasady. W przypadku spółek z udziałem JST zaleca się wprowadzenie do umowy postanowień pozwalających JST mieć wpływ na bieżącą działalność spółki. Do powstania spółki konieczne jest dokonanie jej wpisu do KRS.
	Umowa spółki powinna określać, jakiego rodzaju czynności uznaje się za czynności zwykłego zarządu, a jakie czynności - za przekraczające zwykły zarząd. Ponadto ma ona wskazywać wspólników prowadzących sprawy spółki i sposób jej reprezentacji, a także podział zysków i strat. W treści umowy należy również określić: firmę i siedzibę spółki; przedmiot działalności spółki; czas trwania spółki, jeżeli jest oznaczony; oznaczenie wkładów wnoszonych przez każdego wspólnika i ich wartość; oznaczony kwotowo zakres odpowiedzialności każdego komandytariusza wobec wierzycieli (sumę komandytową).
	W spółce komandytowo-akcyjnej, podobnie jak w spółce komandytowej, wobec wierzycieli za zobowiązania spółki co najmniej jeden wspólnik odpowiada bez ograniczenia (komplementariusz), a co najmniej jeden wspólnik jest akcjonariuszem. Utworzenie tego podmiotu uzależnione jest od zgromadzenia przez co najmniej dwóch założycieli minimalnego kapitału zakładowego w wysokości 50 tys. zł, przy czym przynajmniej jeden ze wspólników (komplementariusz) odpowiadać będzie za zobowiązania spółki bez ograniczeń, zaś co najmniej jeden ze wspólników będzie akcjonariuszem, nieodpowiadającym za zobowiązania spółki. Wspólnik będący komplementariuszem ma prawo nabywania akcji spółki komandytowej. Statut spółki może przewidywać, że skupienie przez komplementariusza wszystkich akcji może być przyczyną rozwiązania spółki. W razie braku takiego zapisu objęcie wszystkich akcji przez komplementariusza sprawi, że tym samym powstanie jednoosobowa spółka komandytowo-akcyjna. W ramach partnerstwa publiczno-prywatnego jest to możliwe po zakończeniu trwania umowy. W przypadku spółek komandytowo-akcyjnych, w których akcjonariuszem jest JST, konieczne jest ustanowienie rady nadzorczej.
	Dla powstania tej spółki wymagane jest sporządzenie statutu w formie aktu notarialnego, który jest podpisywany przez wszystkich komplementariuszy. Akcjonariusze nie muszą natomiast podpisywać statutu w momencie obejmowania akcji. Statut powinien określać takie elementy jak: firmę i siedzibę spółki; przedmiot działalności spółki; oznaczenie wkładów wnoszonych przez każdego komplementariusza oraz ich wartość; wysokość kapitału zakładowego, sposób jego zebrania, wartość nominalną akcji i ich liczbę ze wskazaniem, czy akcje są imienne, czy na okaziciela; liczbę akcji poszczególnych rodzajów i związane z nimi uprawnienia, jeżeli mają być wprowadzone akcje różnych rodzajów; nazwiska i imiona albo firmy (nazwy) komplementariuszy oraz ich siedziby, adresy albo adresy do doręczeń; organizację walnego zgromadzenia i rady nadzorczej. Nie jest konieczne wskazywanie w statucie czasu trwania spółki, chyba że ustalono, iż będzie to czas oznaczony.

RAMKA 2

Wymagania stawiane członkom rady nadzorczej

Kandydaci na członków rad nadzorczych (z wyjątkiem kandydatów wybieranych przez pracowników, rolników i rybaków) powinni mieć ukończone studia wyższe. Powinni oni zdać egzamin - uprawniający do zasiadania w radzie nadzorczej - przed komisją egzaminacyjną wyznaczoną przez ministra Skarbu Państwa. Zwolnione z tego obowiązku są m.in. osoby, które posiadają stopień naukowy doktora nauk prawnych lub nauk ekonomicznych, względnie też wpis na listę radców prawnych, adwokatów, biegłych rewidentów lub doradców inwestycyjnych. Z obowiązku zdania egzaminu zwolnieni są również członkowie rady nadzorczej wybrani przez inne podmioty niż JST. ©?

@RY1@i02/2016/106/i02.2016.106.18300230c.107.gif@RY2@

Warunki utworzenia spółki lub przystąpienia do niej

@RY1@i02/2016/106/i02.2016.106.18300230c.108.gif@RY2@

Ograniczenia dotyczące tworzenia przez gminę spółek prawa handlowego ...

@RY1@i02/2016/106/i02.2016.106.18300230c.109.gif@RY2@

Samorządowe spółki hanlowe

PRZYKŁAD 1

Uchwała nie zawsze jest zasadna

Rada miasta w drodze uchwały postanowiła utworzyć jednoosobową spółkę z o.o. Miała się ona zajmować prowadzeniem niepublicznego przedszkola na terenie gminy. Brak było podstaw do utworzenia spółki, gdyż niespełniona została przesłanka z art. 10 ust. 1 pkt 1 u.g.k., czyli występowanie niezaspokojonych potrzeb wspólnoty samorządowej na rynku lokalnym. Na terenie gminy działały bowiem już trzy niepubliczne przedszkola. ©?

PRZYKŁAD 2

Uzasadniony aport do spółki

Cena zbycia nieruchomości w drodze przetargu nie może osiągnąć wartości oszacowanej przez rzeczoznawcę majątkowego. W tym przypadku wniesienie tego składnika jako aportu do spółki będzie uzasadnione. ©?

PRZYKŁAD 3

Udział w spółce budowlanej

Sejmik województwa podjął uchwałę budżetową, w której zaplanowano wydatek określonej kwoty z przeznaczeniem na nabycie od miejscowej instytucji filmowej udziałów w spółce z o.o. Instytucja ta zawiązała spółkę celem budowy kompleksu kinowo-biurowego oraz zarządzania nieruchomościami. Sejmik zaklasyfikował to rozporządzenie do kategorii "kultura i ochrona dziedzictwa narodowego", argumentując, że budynek ten będzie przeznaczony na placówkę kulturalno-oświatową. Nabycie udziałów było nieuzasadnione, ponieważ statutową działalnością samej spółki nie było wykonywanie czynności promocyjnych, edukacyjnych, wydawniczych ani wykonywanie działalności w zakresie telekomunikacji służących rozwojowi województwa. Naruszone zostały zatem ograniczenia przewidziane w art. 13 ust. 2 u.s.w., co świadczy o nieważności takiej uchwały. ©?

@RY1@i02/2016/106/i02.2016.106.18300230c.810.jpg@RY2@

Sławomir Wikariak

dziennikarz DGP

@RY1@i02/2016/106/i02.2016.106.18300230c.811.jpg@RY2@

Leszek Jaworski

prawnik specjalizujący się w prawie administracyjnym

©?