Przystąpienie do obu stron odwołania jest nieskuteczne

Nie może być dopuszczony do udziału w postępowaniu w charakterze uczestnika postępowania wykonawca, który zgłosił przystąpienie po obu stronach, prowadzi-łoby to bowiem do sytuacji, w której przystępujący, popie-rając część zarzutów, a odpie-rając pozostałe, pozostawałby w sprzeczności z czynnościa-mi i stanowiskami zarówno zamawiającego, jak i odwo-łującego, co naruszałoby nor-mę wyrażoną w art. 185 ust. 5 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Powyższa teza wynika z wy-roku Krajowej Izby Odwoław-czej z 24 sierpnia 2010 r. (sygn. akt KIO 1678/10). Skład orzeka-jący zwrócił uwagę na użyte w art. 185 ust. 2 ustawy - Pra-wo zamówień publicznych sformułowanie: "Wykonaw-ca może zgłosić przystąpie-nie do postępowania odwo-ławczego w terminie trzech dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje...", które jednoznacznie stanowi o bra-ku możliwości składania przy-stąpień w jednym postępowa-niu odwoławczym zarówno po stronie zamawiającego, jak i po stronie wykonawcy wnoszące-go odwołanie. Przystąpienie po obu stro-nach odwołania uznać należy za niedopuszczalne również ze względu na fakt, że zgodnie z ustawą - Prawo zamówień publicznych rozstrzygnięcie postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą może zapaść jedynie na korzyść jednej ze stron postępowania. W świe-tle powyższego należy stwier-dzić, iż nie jest możliwe przy-stąpienie do każdej ze stron postępowania odwoławczego. Przystępujący powinien jednoznacznie wskazać, ja-kiego rodzaju rozstrzygnięcie postępowania odwoławcze-go przed izbą odwoławczą (na korzyść której ze stron) jest dla przystępującego najko-rzystniejsze (leży w uzasad-nionym interesie przystępu-jącego). Tym samym także wszystkie czynności przystę-pującego nie mogą pozosta-wać w sprzeczności z czyn-nościami i oświadczeniami strony, do której wykonaw-ca przystąpił. Decydując się na przystąpienie po stronie zamawiającego, wykonaw-ca może zatem podejmować tylko takie czynności, które będą prowadziły do uzyska-nia rozstrzygnięcia na ko-rzyść zamawiającego (patrz: wyrok Krajowej Izby Odwo-ławczej z 7 listopada 2011 r. sygn. akt KIO 2262/11).Dla ważności przystąpienia konieczny jest interes w uzy-skaniu rozstrzygnięcia na ko-rzyść strony, do której się przy-stępuje. Wykonawca, który przystępuje do postępowania odwoławczego, nie może więc doprowadzić do sytuacji wy-stępowania przeciwko własnej ofercie. W takim przypadku przystępujący nie ma bowiem interesu w rozstrzyganiu od-wołania na korzyść strony, do której przystępuje. Powyższe przykładowo po-twierdza wyrok Sądu Okręgo-wego w Poznaniu, w którym podkreślono, że: "...nie spo-sób uznać, żeby przystępujący miał interes w rozstrzygnięciu sprawy zgodnie z wnioskiem odwołującego. Za takim sta-nowiskiem przemawia fakt, że przystąpienie wykonawcy do niniejszego postępowania i podejmowane przez niego w toku postępowania czynno-ści, w szczególności składanie oświadczeń podważających prawidłowość sporządzenia własnej oferty skutkowało wy-stąpieniem przez tego wyko-nawcę w postępowaniu odwo-ławczym przeciwko własnej ofercie. Zaakcentować nale-ży, że interes, o którym mowa w art. 185 ustawy - Prawo za-mówień publicznych nie może być rozumiany jako możliwość występowania przeciwko wła-snej ofercie. Podkreślić wypa-da, że postępowanie o udziele-nie zamówienia publicznego jest ukierunkowane na wybór najkorzystniejszej oferty przy zachowaniu reguł określonych w ustawie - Prawo zamówień publicznych. Wszystkie czyn-ności w tym postępowaniu sprowadzają się do wykaza-nia, że dana oferta jest ofertą zgodną z przepisami, lub też na wykazaniu, że dana ofer-ta narusza przepisy ustawy p.z.p. Postępowanie o udzie-lenie zamówienia publicz-nego nie pozwala wykonaw-com na negowanie własnych ofert. Dopuszczenie do takiej sytuacji, stanowi aprobatę na działania wykonawców zmie-rzających do wycofania się (z różnych powodów) ze złożo-nej oferty bez żadnych konse-kwencji, a w szczególności bez utraty wadium. W niniejszym postępowaniu nie budzi wąt-pliwości, że stanowisko przy-stępującego i odwołującego są w sposób oczywisty sprzeczne, skoro oba podmioty ubiegają się o udzielenie tego same-go zamówienia publicznego, a zatem są względem siebie konkurentami. Nie można w tej sytuacji mówić o jakim-kolwiek interesie po stronie przystępującego - ani o in-teresie w uzyskaniu zamó-wienia, ani także o interesie faktycznym. Zasadnie zatem zostało podniesione w skar-dze, że przystępujący nie miał interesu w przyłączeniu się do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. Tym samym dopuszczenie przystę-pującego do postępowania od-woławczego doprowadziło do sytuacji, w której występował on przeciwko własnej ofercie, co w kontekście przepisu art. 185 ust. 2 ustawy - Prawo za-mówień publicznych było nie-dopuszczalne i prowadziło do naruszenia wyżej wymienio-nego przepisu. Dodatkowo po-dać należy, że składanie przez przystępującego w toku postę-powania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą oświadczeń podważających prawidłowość sporządzenia własnej oferty i zmierzających do nałożenia na zamawiają-cego obowiązku wezwania go do złożenia wyjaśnień, co do wystąpienia rażąco niskiej ceny w jego ofercie nie może zostać uznane za składane we własnym interesie".Przewidziana przez usta-wodawcę procedura badania dopuszczalności przystąpienia nie została uchwalona przy-padkowo. Ma ona na celu we-ry᠀kację zgłoszenia udziału w sprawie i przyznania zgła-szającemu statusu uczestnika. W związku z powyższym KIO zobowiązana jest badać z urzę-du zarówno formalną stronę zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, jak i interes przystępującego. Brak możliwości przystą-pienia do obu stron odwoła-nia potwierdza również wy-rok Krajowej Izby Odwoławczej z 21 września 2012 r. (sygn. akt KIO 1898/12), w którym Izba po-dzieliła zarówno stanowisko odwołującego się konsorcjum, jak i zamawiającego, że przyję-cie dopuszczalności przystąpie-nia po obu stronach postępo-wania odwoławczego pozostaje w sprzeczności z literalnym brzmieniem art. 185 ust. 2 usta-wy - Prawo zamówień publicz-nych, gdyż ustawodawca w tym artykule (a także w art. 185 ust. 5) wyraźnie posługuje się stro-ną w liczbie pojedynczej, uży-wając takich sformułowań jak "na korzyść strony", "z czyn-nościami i oświadczeniami strony, do której przystąpił". Dodatkowo w sposób jedno-znaczny o tym, iż przystąpie-nie ma nastąpić wyłącznie po jednej ze stron, rozstrzyga art. 185 ust. 3 p.z.p., który określa interes w rozstrzygnięciu na korzyść wyłącznie jednej ze stron. Z tego względu nie ist-nieją żadne usprawiedliwiają-ce zgłaszającego przystąpienie okoliczności, w tym w szcze-gólności wniesienie własnego odwołania, które pozwalałyby na przyjęcie wykładni contra legem. Izba w wydanym wyro-ku podkreśliła, że oświadczenie o nieuwzględnianiu żądania uznania oferty odwołującego konsorcjum za najkorzystniej-szą pozostaje w sprzeczności z oświadczeniem odwołują-cego, do którego zgłaszają-cy przystąpienie przystępuje, a zatem jest sprzeczne z art. 185 ust. 5 ustawy - Prawo za-mówień publicznych, co skut-kuje nieuwzględnieniem przy-stąpienia.W obecnie obowiązującym stanie prawnym wykonawcy zamierzający przystąpić do po-stępowania odwoławczego na zasadach wynikających z art. 185 ust. 2 - ustawy Prawo za-mówień publicznych powinni przestrzegać zasady, iż prze-pisy nie dopuszczają przystą-pienia częściowego, w zakresie poszczególnych zarzutów, do różnych stron postępowania.

@RY1@i02/2016/055/i02.2016.055.211000100.101.gif@RY2@

Marek Okniński