Wykonawca może zostać zobowiązany do przedstawienia umów o pracę

Zgodnie z art. 29 ust. 3a ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 par. 1 ustawy z 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy.

Z obowiązkiem tym zgodne jest zobowiązanie nałożone na zamawiającego przez art. 36 ust. 2 pkt 8a ustawy p.z.p., zgodnie z którym w przypadku gdy przepisy ustawy nie stanowią inaczej, specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera - jeżeli zamawiający przewiduje wymóg zatrudnienia pracowników wykonawcy zamówienia publicznego na podstawie umowy o pracę - określenie sposobu dokumentowania zatrudnienia osób, o których mowa w art. 29 ust. 3a (lit. a) oraz uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań, o których mowa w art. 29 ust. 3a, oraz sankcji z tytułu nie spełnienia tych wymagań (lit. b).

Obowiązek wynikający z art. 29 ust. 3a ustawy - Prawo zamówień publicznych nie dotyczy zamówień na dostawy (w tym realizowane na potrzeby robót budowlanych).

Natomiast w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, których przedmiotem są usługi lub roboty budowlane, zamawiający musi ustalić, czy przy wykonywaniu zamówienia zachodzi konieczność wykonywania czynności w rozumieniu art. 22 par. 1 kodeksu pracy.

Zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym przez Urząd Zamówień Publicznych pracowniczy charakter będą miały czynności wykonywane przez personel sprzątający czy ochroniarzy. Z kolei w ocenie urzędu czynności wykonywane przez kierowników budowy, kierowników robót i inspektorów nadzoru, tj. osoby pełniące samodzielne funkcje techniczne w budownictwie w rozumieniu ustawy z 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz.U. z 2016 r. poz. 290 ze zm.), zasadniczo nie polegają na wykonywaniu pracy w rozumieniu kodeksu pracy.

Warto w tym miejscu zwrócić uwagę zamawiających, że zgodnie z art. 29 ust. 3a ustawy p.z.p. zobowiązani są do wyspecyfikowania w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia wszystkich czynności wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia, których wykonanie polega na wykonywaniu pracy w rozumieniu art. 22 par. 1 kodeksu pracy.

Niezgodne z treścią art. 29 ust. 3a ustawy - Prawo zamówień publicznych jest wskazanie tylko niektórych czynności, choćby miały doniosłe znaczenie dla zamawiającego, i pominięcie innych mających np. znaczenie drugorzędne. W związku z tym za nieprawidłowe uznać należy wprowadzenie do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia zapisów zbyt ogólnych, np.: "zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę wszystkich osób wykonujących czynności o charakterze spełniającym wymogi art. 22 par. 1 Kodeksu pracy".

Obowiązki kontrolne

Zamawiający zgodnie z art. 36 ust. 2 pkt 8a ustawy - Prawo zamówień publicznych zobowiązany jest do określenia:

● sposobu dokumentowania przez wykonawcę zamówienia publicznego faktu zatrudniania osób, o których mowa w art. 29, ust. 3a ustawy p.z.p.,

● uprawnień, jakie będzie miał zamawiający w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę zamówienia publicznego wymogów wynikających z art. 29 ust. 3a tej ustawy,

● rodzaju czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia.

Zgodnie ze stanowiskiem wyrażanym przez Urząd Zamówień Publicznych katalog określony w art. 36 ust. 2 pkt 8a ustawy - Prawo zamówień publicznych należy traktować jako otwarty, przy czym zwrot "w szczególności" należy interpretować analogicznie jako "co najmniej". Niewątpliwie intencją ustawodawcy było bowiem określenie minimalnej zawartości specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sytuacji zidentyfikowania czynności polegających na wykonywaniu pracy w zamówieniu publicznym. Ze względu na wagę informacji zawartych w przesłankach a - c nie można ocenić, że są to informacje fakultatywne, a zamawiający może pominąć wszystkie powyższe informacje i wybrać inne, niewskazane w przepisie lub nie wybrać żadnych i poprzestać na wymogu z art. 29 ust. 3a ustawy - Prawo zamówień publicznych. Pozytywna ocena zamawiającego, skutkująca stwierdzeniem, że określone czynności w ramach realizacji zamówienia będą polegały na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 par. 1 kodeksu pracy, rodzi zatem po jego stronie obowiązek wskazania rodzaju tych czynności w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Jednocześnie, co wymaga podkreślenia, w celu sprawowania kontroli nad realizacją wymagania zawartego w art. 29 ust. 3a ustawy - Prawo zamówień publicznych zamawiający powinien również zamieścić w specyfikacji istotnych warunków zamówienia odpowiednie zapisy w tym przedmiocie. W przeciwnym razie (tj. braku kontroli na etapie wykonania umowy) wykonawcy mogliby uzyskać zamówienie, deklarując fikcyjne zobowiązania dotyczące zatrudniania na podstawie umów o pracę.

Dane osobowe

Zgodnie z najnowszą opinią Urzędu Zamówień Publicznych art. 36 ust. 2 pkt 8a ustawy p.z.p. stanowi, iż zamawiający zobowiązany jest wskazać sposób dokumentowania zatrudnienia osób, które będą wykonywać czynności mające charakter stosunku pracy. Należy przy tym pamiętać, iż kwestia sposobu dokumentowania zatrudnienia pracowników w sposób bezpośredni związana jest z przetwarzaniem danych osobowych i uprawnieniem określonych podmiotów do ich przetwarzania, o których mowa w ustawie z 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 2135 ze zm.).

W myśl zasady adekwatności wyrażonej w art. 26 ust. 1 pkt 3 ustawy o ochronie danych osobowych administrator powinien przetwarzać tylko takiego rodzaju dane i tylko o takiej treści, które są niezbędne ze względu na cel zbierania danych. W świetle tego przepisu dane osobowe nie mogą być zbierane na zapas, bez wskazania celowości ich pozyskania i niezbędności dla realizacji zadań administratora danych - którym po uzyskaniu danych stałby się zamawiający. Zakres informacji żądanych przez zamawiającego od wykonawcy w celu kontroli zatrudnienia nie może zatem wykraczać poza zakres określony przepisami ustawy o ochronie danych osobowych. Zamawiający w oparciu o dyspozycję art. 36 ust. 2 pkt 8a lit. a ustawy - Prawo zamówień publicznych, może wymagać od wykonawcy zatem wyłącznie takich informacji, które są niezbędne z punktu widzenia celu, jakim jest kontrola spełniania przez ten podmiot wymagań w zakresie zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi. W konsekwencji na gruncie ww. przepisu możliwe będzie żądanie przez zamawiającego kopii umów o pracę zawierających imię i nazwisko osób, które świadczyć będą czynności na rzecz zamawiającego, datę zawarcia umowy, rodzaj umowy o pracę oraz wymiar etatu.

Ponadto w celu wykazania spełnienia ww. warunku zamawiający może w ocenie Urzędu Zamówień Publicznych żądać przedłożenia przez wykonawcę lub podwykonawcę oświadczenia o zatrudnieniu na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w związku z realizacją zamówienia. Dopuszczalne będzie też żądanie dokumentów potwierdzających opłacanie składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne z tytułu zatrudnienia na podstawie umów o pracę (wraz z informacją o liczbie odprowadzonych składek), które będzie mogło przyjąć postać zaświadczenia właściwego oddziału ZUS lub zanonimizowanych, z wyjątkiem imienia i nazwiska, dowodów potwierdzających zgłoszenie pracownika przez pracodawcę do ubezpieczeń.

Zamawiający ma w zakresie opisu sposobu dokumentowania osób swobodę, ograniczoną jednak przepisami prawa, w tym ustawy o ochronie danych osobowych. W tym miejscu należy przypomnieć, że żądane dokumenty (oświadczenia) nie mają charakteru dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Służą one kontroli realizacji przez wykonawcę/podwykonawcę zamówienia publicznego zgodnie z treścią oferty oraz w zgodzie z przepisami ustawy - Prawo zamówień publicznych. Co do zasady powinny być zatem wymagane przez zamawiającego dopiero na etapie realizacyjnym, choć wymogi w tym zakresie powinien on określić (zgodnie z art. 36 ust. 2 pkt 8a ustawy - Prawo zamówień publicznych) już w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Marek Okniński