Informacja od wykonawcy najczęściej pozostaje bez reakcji

Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego o wartości poniżej progów unijnych nie może skorzystać z pełnego pakietu środków ochrony prawnej (w szczególności z możliwości odwołania we wszystkich przypadkach naruszeń). Przysługuje mu jedynie uprawnienie do poinformowania zamawiającego o podjętej przez niego niezgodnej z przepisami ustawy - Prawo zamówień publicznych (dalej: p.z.p.) czynności lub o zaniechaniu czynności, do której jest on zobowiązany na podstawie tej ustawy, na które nie przysługuje odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2. Ma to jednakże ograniczone znaczenie w praktyce i nie zabezpiecza należycie interesu publicznego, jak również interesu wykonawców.

Zgodnie z ust. 2 wspomnianego przepisu w przypadku uznania zasadności przekazanej informacji zamawiający powtarza czynność albo dokonuje czynności zaniechanej, informując o tym wykonawców w sposób przewidziany w ustawie dla tej czynności. Natomiast ust. 3 wspomnianego przepisu wyłącza możliwość złożenia odwołania na decyzję zamawiającego.

Co znamienne, Krajowa Izba Odwoławcza przy prezesie Urzędu Zamówień Publicznych interpretuje katalog czynności, wobec których złożenie odwołania jest dopuszczalne (przepis art. 180 ust. 2 ustawy p.z.p.) dość wąsko i rygorystycznie. Tytułem przykładu można przywołać świeże postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z 5 września 2016 r. (sygn. akt KIO 1599/16), w którym wyrażone zostało stanowisko, iż odwołanie nie przysługuje wykonawcy wobec zaniechania wykluczenia z postępowania oraz zaniechania odrzucenia oferty (i w efekcie wyboru innej oferty jako najkorzystniejszej) w tzw. postępowaniu podprogowym. Oznacza to w praktyce, że nie przysługuje odwołanie od wyboru oferty innego wykonawcy, jeżeli podlegała ona odrzuceniu.

Przedmiotowa regulacja jest dość istotna, bowiem ważka część zamówień publicznych wartościowo nie przekracza progów, od których uzależniona jest dopuszczalność złożenia odwołania (poza przypadkami wskazanymi we wspomnianym przepisie art. 180 ust. 2 ustawy p.z.p.) do Krajowej Izby Odwoławczej. Oznacza to, że jedyną możliwością wykonawcy w takim przypadku jest skorzystanie z instytucji, która została przedstawiona powyżej.

W pierwszej kolejności wskazać należy, iż uprawnienie do skorzystania z możliwości sygnalizacji zamawiającemu naruszenia przepisów prawa zostało ograniczone identycznym terminem jak przy składaniu odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. Wydaje się to zbyteczne, gdyż de facto wykonawca i inne podmioty zainteresowane w każdym czasie mogą dokonać takiej sygnalizacji.

Przepisy ustawy p.z.p. nie nakładają na zamawiającego obowiązku ustosunkowania się w jakikolwiek sposób do otrzymanego zawiadomienia wykonawcy - brak jest w przywoływanym przepisie wskazania, iż zamawiający ma obowiązek w ściśle określonym terminie i w konkretnej formie poinformować wykonawcę o podjętej decyzji. W praktyce zamawiający korzystają z tej furtki - poprzez pomijanie milczeniem składanych przez wykonawców zawiadomień o naruszeniach.

Jedyną możliwością sprawdzenia zgodności z prawem przeprowadzonego postępowania jest wnioskowanie o przeprowadzenie kontroli doraźnej postępowania przez prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Taką możliwość daje przepis art. 165 ust. 1 ustawy p.z.p., zgodnie z którym prezes może wszcząć z urzędu lub na wniosek kontrolę doraźną w przypadku uzasadnionego przypuszczenia, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych, które mogło mieć wpływ na jego wynik.

Jest to więc jedyny środek, który prowadzi do efektywnej kontroli postępowania przez podmiot trzeci (prezesa Urzędu Zamówień Publicznych) i umożliwia obiektywne spojrzenie na zagadnienie. Należy bowiem mieć na uwadze, iż w praktyce zamawiający nie jest zainteresowany samodzielnym uchylaniem wcześniej podjętych decyzji. Taki wniosek złożony do prezesa Urzędu Zamówień Publicznych przez wykonawcę nie daje jednak gwarancji, że postępowanie kontrolne zostanie wszczęte, a jeżeli nawet tak się stanie, to że doprowadzi do usunięcia w całości powstałych naruszeń.

Należy bowiem mieć na uwadze, iż udzielanie oraz realizacja zamówienia publicznego jest procesem dynamicznym, a w skrajnych przypadkach może dojść do unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego po zakończeniu jej realizacji. W takim przypadku interes wykonawcy, którego oferta nie została wybrana, niewątpliwie nie jest zabezpieczony. Trudno mówić w takim przypadku również o należytym zabezpieczeniu interesu publicznego, czemu miała służyć opisywana regulacja.

Instytucja informowania zamawiającego o niezgodnej z przepisami ustawy p.z.p. czynności podjętej przez niego lub zaniechaniu czynności, do której jest on zobowiązany na podstawie tej ustawy, jest bardzo rzadko stosowana z uwagi na jej nieskuteczność oraz brak obwarowania stosownymi sankcjami. Należy postulować zmianę przedmiotowej regulacji poprzez jej wzmocnienie, w szczególności poprzez nałożenie na zamawiającego obowiązku pisemnego ustosunkowania się do otrzymanej informacji w określonym terminie. Można by również rozważyć nałożenie na zamawiającego obowiązku informowania o efekcie weryfikacji otrzymanej od wykonawcy informacji stosownej instytucji czuwającej nad prawidłowością udzielania zamówień publicznych.

Łukasz Michał Mackiewicz

radca prawny