Zamówienia za miliony nie będą bez nadzoru. Zmiany szykuje resort przedsiębiorczości

W tle niezgodność z konstytucją i konwencjami

Od czasu nowelizacji z 2016 r. ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.; dalej: p.z.p.) zamówienia na tzw. usługi na rzecz osób, takie jak niektóre usługi społeczne, zdrowotne i edukacyjne, hotelarskie i restauracyjne, poniżej 750 tys. euro mogą być przeprowadzane w odrębnej, uproszczonej procedurze - bardzo lakonicznie opisanej w przepisach. Wymaga się bowiem od zamawiającego jedynie "zachowania zasad przejrzystości, obiektywizmu i niedyskryminacji". Jest tu zatem pole do mniej lub bardziej celowych błędów czy ustalania nierealnych do spełnienia wymagań i terminów ze strony zamawiającego. Problem jest tym poważniejszy, że podmiotom składającym oferty... nie przysługuje skarga do organu odwoławczego. Tak przynajmniej uważają zarówno Urząd Zamówień Publicznych (UZP), jak i Krajowa Izba Odwoławcza (KIO). opinia Magdaleny Grabarczyk

OPINIE EKSPERTÓW

Nowa ustawa wyjaśni wątpliwości

@RY1@i02/2018/073/i02.2018.073.18300080a.801.jpg@RY2@

Magdalena Grabarczyk wiceprezes i rzecznik prasowy KIO

W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ukształtowało się stanowisko, że w postępowaniu na usługi społeczne, o którym mowa w art. 138o p.z.p., tj. o wartości poniżej 750 tys. euro, wykonawcy nie przysługuje odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej na czynności zamawiającego. Pogląd ten został wyrażony m.in. w postanowieniach izby: z 6 lipca 2017 r. (sygn. akt KIO 1227/17), z 9 listopada 2017 r. (sygn. akt KIO 2283/17), z 13 listopada 2017 r. (sygn. akt 2339/17), z 13 grudnia 2017 r. (sygn. akt KIO 2579/17) oraz ostatnio - z 4 kwietnia 2018 r. (sygn. akt 545/18). Izba podkreśla odrębny charakter zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi wyodrębnione w dziale III Rozdział 6 p.z.p. i wskazuje, że w stosunku do postępowań na te usługi społeczne normy p.z.p. nie przewidują odesłania do stosowania przepisów działu VI p.z.p., tak jak czynią to w przypadku takich postępowań o wartości równej lub przekraczającej kwotę 750 tys. euro.

Ustalenie zakresu, w jakim można wnosić odwołania do prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, oraz zasad prowadzenia postępowania na usługi społeczne jest decyzją ustawodawcy. Jednak obecność w przestrzeni publicznej również innych poglądów na kwestię dopuszczalności odwołania w postępowaniach o wartości mniejszej niż 750 tys. euro, uzasadnia postulat jasnego uregulowania tej kwestii w przepisach.ⒸⓅ

Oprac. JAS

Na razie niewielki wpływ na sytuację zamawiających ma to, że z punktem widzenia UZP i KIO nie zgadza się żaden z przepytywanych przez nas specjalistów ds. zamówień publicznych. Ba, nie zgadza się również Ministerstwo Przedsiębiorczości i Technologii (MPiT). Odmienne stanowisko wyraził kilka miesięcy temu Sąd Okręgowy w Olsztynie, który zauważył, że brak możliwości odwołania oznacza, że olbrzymia sfera zamówień publicznych znalazłaby się poza kontrolą. Ale od wiceministra Mariusza Haładyja dowiadujemy się, że problem ten jest znany resortowi i ma zostać rozwiązany w nowej ustawie p.z.p., która już w najbliższych tygodniach ma trafić do konsultacji publicznych. opinia Mariusza Haładyja

OPINIE EKSPERTÓW

Problem zostanie wkrótce rozwiązany

@RY1@i02/2018/073/i02.2018.073.18300080a.802.jpg@RY2@

Mariusz Haładyj wiceminister przedsiębiorczości i technologii

Obowiązujące przepisy w zakresie zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi o wartości niższej niż progi UE rzeczywiście nie wskazują wystarczająco precyzyjnie uprawnienia do wniesienia odwołania do KIO. Problem jest znany ministerstwu. Brak możliwości wniesienia skargi to moim zdaniem mniejsza ochrona prawna uczestników obrotu.

Skoro w praktyce istnieją różne interpretacje przepisu, a KIO rozumie przepisy w taki sposób, że wniesienie skargi nie jest dopuszczalne, to uważam, iż warto tę kwestię jednoznacznie w ustawie przesądzić. Dlatego też w ramach prac nad nowym prawem zamówień publicznych zajmujemy się tym zagadnieniem, aby jednoznacznie wskazać możliwość składania odwołania w tych sprawach. W najbliższych tygodniach trafi do konsultacji publicznych koncepcja nowych zamówień publicznych. ⒸⓅ

Oprac. JAS

Jak podkreślają eksperci, usługi społeczne obejmują bardzo szerokie spektrum zamówień, a wartość 750 tys. euro (dająca kwotę ok. 3,2 mln zł) pokazuje, jak znacznej wartości kontrakty mogą być w tym trybie zawierane - praktycznie bez kontroli. - Dla porównania w postępowaniach na usługi niebędące usługami społecznymi, prowadzonych w procedurze krajowej (tzw. postępowaniach poniżej progów unijnych), w których przysługuje prawo wniesienia odwołania do KIO, wartości te, w zależności od statusu zamawiającego i rodzaju zamówienia, wynoszą odpowiednio: 144 tys. euro, 221 tys. euro lub 443 tys. euro - wskazuje adwokat Grzegorz Matejczuk z Kancelarii Prawnej Pieróg & Partnerzy.

UZP szacuje na podstawie napływających do urzędu sprawozdań rocznych za 2017 r., że łączna wartość tych usług w skali kraju przekracza 3 mld zł. Ale zdaniem ekspertów ta wartość może być zaniżona. - W grę wchodzi bowiem szeroka gama usług, m.in. usługi cateringowe, hotelarskie, zamówienia na usługi zdrowotne, usługi szkoleniowe, ochroniarskie. To w praktyce gigantyczny wycinek rynku zamówień sektora publicznego - podkreśla Artur Wawryło, prawnik z Centrum Obsługi Zamówień Publicznych.

Ryzyko ustawiania przetargów

Brak możliwości wniesienia skargi do KIO oznacza w praktyce przyzwolenie prawa na rozmaite patologie. Startujący w przetargach pozostają bowiem wobec nieprawidłowości bezsilni

Jakie niebezpieczeństwa generuje brak możliwości wniesienia skargi do KIO? Eksperci nie mają wątpliwości: olbrzymie. Zdaniem mec. Matejczuka przede wszystkim w żaden sposób nie gwarantuje to, że wspomniane wcześniej zasady przejrzystości, obiektywizmu i niedyskryminacji są przestrzegane. - W praktyce te wymogi mogą mieć jedynie pozorny charakter, są niekontrolowalne i pozostają tylko dobrze brzmiącymi ideałami. Ponadto brak kontroli w ramach procedury odwoławczej rodzi ryzyko, że zamawiający w różny i subiektywny sposób mogą rozumieć te pojęcia - wylicza mec. Matejczuk.

Podobnego zdania jest Małgorzata Kosela-Rębowska, radca prawny w kancelarii Chałas i Wspólnicy. Ekspertka zauważa, że zamawiający może zupełnie dowolnie opisywać przedmiot zamówienia czy też określać warunki udziału w postępowaniu. Tym samym naruszone mogą zostać uczciwe warunki konkurencji poprzez jej sztuczne zawężenie. Do takiej sytuacji dochodzi, gdy zamówienie zostaje zorganizowane z zamiarem nieuzasadnionego działania na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców. Mówiąc wprost: brak skargi daje w praktyce możliwość łatwego (i trudnego do późniejszego udowodnienia) ustawiania przetargów.

Michał Badura, radca prawny oraz wspólnik zarządzający w kancelarii Ślązak, Zapiór i Wspólnicy, wskazuje, że zamawiający mogą również wyznaczać krótkie terminy, możliwe do dochowania tylko przez wtajemniczonych wykonawców, co również daje możliwość kontrolowania wyniku przetargu. Przykładowo zdarzają się sytuacje, że w Biuletynie Informacji Publicznej pojawia się informacja o konkursie z terminem zakończenia np. za jeden-dwa dni. Nierealne jest, by jakikolwiek niewtajemniczony wcześniej wykonawca zdążył przygotować na czas merytoryczną ofertę.

Z kolei adwokat Magdalena Falkowska, przewodnicząca sekcji prawa zamówień publicznych przy Okręgowej Radzie Adwokackiej w Warszawie, wskazuje, że zamawiający, ustalając warunki przetargu, może naruszać zasady także nieświadomie. Brak możliwości odwołania powoduje jednak, że wykonawcy nie reagują nawet na tego typu nieprawidłowości, tracąc zainteresowanie postępowaniem.

- Skutki mogą być daleko idące: po pierwsze mniejsza konkurencja, a co za tym idzie - wyższe ceny; po drugie brak konsekwencji w przypadku kontroli postępowania. Dlatego dopuszczenie możliwości złożenia odwołania leży w interesie nie tylko wykonawcy, lecz także zamawiającego - podkreśla mec. Falkowska.

Kontrowersyjna interpretacja

KIO w swoich ostatnich orzeczeniach prawie jednomyślnie twierdzi, że zamówienia na usługi społeczne poniżej progu 750 tys. euro są wyłączone spod możliwości wniesienia skargi do organu odwoławczego. KIO argumentuje swoje zdanie w ten sposób, że art. 138o p.z.p. stanowi odrębną podstawę udzielania zamówienia usługi społeczne poniżej wymienionego progu. Z tego względu - zdaniem KIO - zamawiającego w żaden sposób nie wiążą przepisy ustawy, w tym również przepisy odnoszące się do środków ochrony prawnej, a zamawiający ma swobodę w określaniu szczegółowych rozwiązań w ramach prowadzonej procedury. KIO zauważa, że procedura udzielania zamówień publicznych na usługi społeczne na podstawie art. 138o p.z.p. tworzona jest przez samego zamawiającego, tym samym nie jest procedurą wynikającą z ustawy. Zamawiający jest więc uprawniony do zastosowania instytucji przewidzianych w ustawie, jednak nie jest to obowiązek. Zamawiający może określić de facto własną procedurę (wiążą go jedynie zasady wskazane w art. 138o ust. 2-4 p.z.p.).

Sąd Okręgowy: to niewyobrażalne

Z taką interpretacją nie zgodził się Sąd Okręgowy w Olsztynie w postanowieniu z 25 sierpnia 2017 r. (sygn. akt IX Ca 807/17). Wskazał, że art. 138o p.z.p., co prawda, nie zawiera wprost odesłania do stosowania regulacji dotyczących środków ochrony prawnej (tak jak to czyni art. 138l p.z.p. odnoszący się do zamówień ponad progowych). Treść tego przepisu stanowi jedynie, że do zamówień społecznych o mniejszej wartości zastosowanie mają ust. 2-4 art. 138o p.z.p., kształtując przy tym pewne obowiązki zamawiającego w postępowaniu, nie zaś procedery ogólne - w tym dotyczące przysługujących środków ochrony prawnej, które zostały uregulowane w art. 179-198 p.z.p.

@RY1@i02/2018/073/i02.2018.073.18300080a.803.jpg@RY2@

Catering, usługi ochroniarskie i zdrowotne

Sąd wskazał, że nie sposób wyobrazić sobie sytuacji, w której wydatkowanie środków publicznych (w opisywanej sprawie chodziło o prawie pół miliona złotych) zostałoby całkowicie wyłączone spod jakiejkolwiek kontroli. "Przyjęcie powyższego stanowiska, stoi w całkowitej sprzeczności z przepisem art. 180 ust. 1 p.z.p., który - co do zasady - dopuszcza zaskarżalność niezgodnych z przepisami ustawy czynności (bądź zaniechań) zamawiającego" - wskazał olsztyński sąd.

Eksperci podzielają ten pogląd. Agnieszka Dylong, radca prawny w Kancelarii Radców Prawnych Klatka i Partnerzy oraz członek Ogólnopolskiego Stowarzyszenia Konsultantów Zamówień Publicznych, wskazuje, że sama treść art. 138o p.z.p. nie stanowi przeszkody dla wniesienia odwołania przez wykonawcę. Podobnie żaden z przepisów działu VI p.z.p. nie wyłącza stosowania przepisów o ochronie prawnej w odniesieniu do jakiegokolwiek postępowania uregulowanego w ustawie. - Warto także podkreślić, że art. 138o p.z.p. odnosi się do obowiązków zamawiającego, a nie do uprawnień wykonawców, do których należy korzystanie ze środków ochrony prawnej. Odwołanie w przypadku zamówień na usługi społeczne o wartości poniżej 750 tys. euro powinno więc przysługiwać w zakresie wskazanym w art. 180 ust. 2 p.z.p., a więc na takich samych zasadach jak w przypadku pozostałych zamówień - mówi mec. Agnieszka Dylong.

Mecenas Michał Badura wskazuje, że postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na usługi społeczne poniżej 750 tys. euro są mocno odformalizowane, jednak wciąż pozostają postępowaniami o udzielenie zamówienia publicznego w rozumieniu art. 2 pkt 7a p.z.p. Z uwagi na niższą wartość napotykają na wyraźnie wynikające z art. 180 ust. 2 p.z.p. ograniczenie co do kategorii czynności, których może dotyczyć odwołanie - jednak samo jego wniesienie pozostaje dopuszczalne.

Także zdaniem mec. Małgorzaty Koseli-Rębowskiej, mając na uwadze dużą powszechność usług nabywanych w uproszczonym trybie, powinno w tym przypadku przysługiwać odwołanie. W razie podejmowania przez zamawiającego czynności sprzecznych z prawem brak dopuszczalności odwołania od takiej czynności zaniechania prowadziłby do tego, że podmioty, którym przysługują środki ochrony prawnej, nie mogłyby skarżyć nawet czynności zamawiającego podjętych w trybie art. 138o p.z.p. Również tych, które pozostawałyby w sprzeczności z zasadami przejrzystości, obiektywności i niedyskryminacji.

Mało tego: pojawiają się głosy, że brak możliwości wniesienia odwołania może być niezgodny z Konstytucją RP i wieloma międzynarodowymi konwencjami, ponieważ odbiera prawo do sądu, czyli jednego z podstawowych praw obywatelskich. rozmowa

Pomijamy konstytucję i międzynarodowe konwencje

MAGDALENA FALKOWSKA: Prawo zamówień publicznych powinno na równi traktować wykonawców. Jeśli w postępowaniach o znacznie mniejszej wartości, ale w innym przedmiocie, odwołanie przysługuje, czemu odmawiać możliwości odwołania w postępowaniu w przedmiocie usług społecznych

Czy w zamówieniach na usługi społeczne poniżej 750 tys. euro powinno przysługiwać odwołanie do KIO? Jak należy interpretować przepisy prawa zamówień publicznych?

Zdecydowanie tak. Dlaczego? Po pierwsze: prawo zamówień publicznych powinno na równi traktować wykonawców składających oferty w postępowaniach podprogowych - niezależnie od ich przedmiotu. W zamówieniach na usługi społeczne próg unijny został ustalony na znacznie wyższym poziomie niż w przypadku zamówień na dostawy i inne usługi. W przypadku administracji rządowej jest on ponad pięć razy wyższy. Jeśli w postępowaniach o znacznie mniejszej wartości, ale w innym przedmiocie, odwołanie przysługuje, czemu odmawiać możliwości odwołania w postępowaniu w przedmiocie usług społecznych.

Po drugie: możliwość odwołania się do KIO to realizacja zagwarantowanego w konstytucji i wielu międzynarodowych konwencjach jednego z podstawowych praw obywatelskich, czyli prawa do sądu. Przyjęcie, że p.z.p. nie przewiduje możliwości odwołania do KIO w podprogowych zamówieniach na usługi społecznego, oznacza, iż gdyby wyłączyć możliwość odwołania do KIO, wykonawcom pozostaje zwykła droga cywilna, która jest znacznie dłuższa. Pomijając problemy natury proceduralnej i interpretacyjnej, które mogą się pojawić w przypadku skierowania pozwu do sądu, warto wspomnieć o długości takiego postępowania. Zniechęca to do korzystania z drogi cywilnej. Jest ona zwyczajnie niedostosowana do celu, jakim jest szybkie skontrolowanie decyzji zamawiającego i ewentualne jej skorygowanie.

Czy powinno się znowelizować p.z.p., aby KIO i UZP nie miały już wątpliwości, że skarga powinna przysługiwać? W jaki sposób to najlepiej zrobić?

Przepisy są jednoznaczne i wystraczające. Przemawia za tym argumentacja czysto prawna. Zgodnie z art. 180 ust. 2 p.z.p. jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne, wykonawca może złożyć odwołanie (w ograniczonym zakresie). Progi unijne, również dla usług społecznych, określa rozporządzenie. Postępowanie prowadzone na podstawie art. 138o p.z.p. jest niczym innym jak postępowaniem w sprawie udzielenia zamówienia publicznego o wartości podprogowej. W takiej sytuacji odwołanie przysługuje tylko w zakresie, jaki wynika z art. 180 ust. 2 p.z.p.

Definicja zamówienia publicznego zawarta w art. 2 pkt 13 p.z.p. jednoznacznie przesądza, że jest nim każda umowa odpłatna zawierana między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane, w co wchodzą również umowy, których przedmiotem są usługi społeczne o wartości poniżej progów unijnych. Również definicja postępowania zawarta w art. 2 pkt 7a p.z.p. wskazuje, że chodzi m.in. o postępowanie wszczynane w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu. Definicja odnosi się do publicznego ogłoszenia bez wskazania konkretnych publikatorów. Zazwyczaj miejscem publikacji będzie Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej lub Biuletyn Zamówień Publicznych, ale może to być również Biuletyn Informacji Publicznej.

Odnosząc powyższe do treści art. 179 i 180 p.z.p., należy przyjąć, że środki ochrony prawnej przysługują każdemu wykonawcy, który ma interes w uzyskaniu zamówienia, a odwołanie można wnieść od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie p.z.p.

Pewnym nieporozumieniem jest natomiast przyjęcie, że art. 138o ustawy p.z.p. jest jedynym przepisem regulującym zamówienia na usługi społeczne. Takie uogólnienie może prowadzić do dalszych problemów interpretacyjnych. O ile można dyskutować, czy jest to jedyny przepis regulujący samą procedurę, o tyle nie można mówić, że jest to jedyny przepis regulujący tę kwestię w ogóle. Nikt chyba nie ma wątpliwości, że art. 138o p.z.p. stosują zamawiający, a żeby ustalić, kto jest zamawiającym, trzeba zastosować art. 3 p.z.p. itd.

Odrzucenie tego uogólnienia prowadzi do wniosku, że do zamówień na usługi społeczne mają zastosowanie przepisy o środkach ochrony prawnej niezależnie od tego, czy wartość tych zamówień jest ponadprogowa, czy nie.

Nie da się jednak nie dostrzec różnych możliwych dróg interpretacji, które są widoczne w orzecznictwie KIO. Taka sytuacja powoduje, że w mojej ocenie należy podjąć kroki legislacyjne. Ochrona wykonawcy jest bowiem dobrem nadrzędnym. Dlatego różnego rodzaju argumenty prawne wypływające z treści przepisu, który można różnorako interpretować, nie mogą stawać ponad zagwarantowane w konstytucji prawo do sądu. Znowelizowania wymaga art. 138o p.z.p., a nie przepisy o środkach ochrony prawnej. Artykuł 138o okazał się w praktyce przepisem niewystarczającym, dlatego wymaga doprecyzowania, być może również w przedmiocie dopuszczalności odwołań.

Czy pani zdaniem unijne dyrektywy (24/2014 i 25/2014) sugerowały, by wdrożyć uproszczenia w stosunku do opisywanych zamówień? Albo czy była w nich sugestia, jakoby miało wobec nich nie być możliwości zaskarżenia do izby odwoławczej?

Musimy pamiętać, że dyrektywy są elementem realizacji traktatowych zasad swobody przepływu towarów i usług. Dyrektywy 24/2014 i 25/2014 regulują kwestię zamówień powyżej progów unijnych, bo dopiero w tych zamówieniach dostrzeżono element transgraniczny, mający wpływ na ten przepływ. W przypadku zamówień na usługi społeczne dyrektywy zasugerowały podwyższenie tego progu do 750 tys. euro. Uzasadnieniem jest brak aspektu transgranicznego w zamówieniach poniżej tego progu. Można zatem powiedzieć, że dyrektywy celowo wyłączyły z pola swojego zainteresowania zamówienia na usługi społeczne poniżej progów unijnych, pozostawiając je w zakresie decyzji państw członkowskich. Decyzja ta obejmuje również możliwość odwołań.

Ale na tym nie możemy zakończyć. W Polsce tak bardzo koncentrujemy się na samych dyrektywach, że nie dostrzegamy ważnego w tym przedmiocie orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE i komunikatu wyjaśniającego Komisji Europejskiej dotyczącego prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych (2006/C 179/02). Zawiera on zbiór podstawowych norm zdefiniowanych przez KE na podstawie orzecznictwa TSUE, który to jednoznacznie stwierdził, że postanowienia Traktatu o funkcjonowaniu UE, dotyczące rynku wewnętrznego, mają również zastosowanie do zamówień nieobjętych zakresem dyrektyw w sprawie zamówień publicznych. Komunikat KE 2006/C 179/02 wskazuje, że zgodnie z orzecznictwem dotyczącym ochrony sądowej dostępne środki odwoławcze w postępowaniach podprogowych "nie mogą uniemożliwiać w praktyce lub nadmiernie utrudniać otrzymania ochrony sądowej (zasada skuteczności)". Jak już wspomniałam wyżej, gdyby poddać sprawę pod kognicję sadów powszechnych, zasada skuteczności nie byłaby w mojej ocenie dochowana. ⒸⓅ

@RY1@i02/2018/073/i02.2018.073.18300080a.804.jpg@RY2@

fot. Agnieszka Kowalska/Materiały prasowe

Magdalena Falkowska adwokat, przewodnicząca sekcji prawa zamówień publicznych przy Okręgowej Radzie Adwokackiej w Warszawie

Rozmawiał Jakub Styczyński

Dyrektywy unijne nie po myśli... KIO

Warto podkreślić, że założenia leżące u podstaw uregulowania w sposób uproszczony zamówień na usługi społeczne w znacznej mierze pozostają związane z ich specyfiką, podkreślaną w motywach tzw. dyrektywy klasycznej i dyrektywy sektorowej (dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE oraz dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE), gdzie wskazuje się na takie kwestie, jak brak lub ograniczenie transgranicznego charakteru tych usług, a co za tym idzie - zainteresowanie świadczeniem tych usług głównie przez podmioty krajowe.

- Brak transgranicznego wymiaru tych usług, a co za tym idzie, zasadności przyjęcia uproszczonej procedury, podkreślono także w uzasadnieniu rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (druk nr 366) - wskazuje mec. Grzegorz Matejczuk.

Zdaniem ekspertów powyższe dyrektywy nie zawierają żadnych postanowień uprawniających państwa członkowskie do wyłączenia możliwości korzystania ze środków prawnych w odniesieniu do zamówień niższej wartości, ani tym bardziej zapisów, które miałyby do tego obligować.

Mecenas Kosela-Rębowska przytacza, że w art. 76 dyrektywy 2014/24/UE wprost wskazano, iż państwa członkowskie mogą same określać przepisy proceduralne, które będą mieć zastosowanie, pod warunkiem że te przepisy umożliwią instytucjom zamawiającym uwzględnienie specyfiki przedmiotowych usług. Ponadto ustawodawca unijny zobowiązał kraje członkowskie do wprowadzenia krajowych przepisów dotyczących udzielania zamówień na usługi społeczne, aby zapewnić przestrzeganie przez instytucje zamawiające zasad przejrzystości i równego traktowania wykonawców. - A zatem gdyby unijny ustawodawca miał zamiar wykluczyć możliwość wnoszenia odwołań, to nie zobowiązywałby państw członkowskich do wprowadzania regulacji zapewniających przestrzeganie wymienionych zasad - wyjaśnia mec. Kosela-Rębowska. Dodaje, że w treści dyrektyw wskazano, iż należy ustanowić szczególny system udzielania zamówień publicznych na usługi społeczne, o wyższym progu niż próg mający zastosowanie do innych usług. Zamówienia na usługi na rzecz osób powyżej tego progu powinny podlegać zasadzie przejrzystości w całej Unii Europejskiej. Ze względu na znaczenie kontekstu kulturowego oraz wrażliwy charakter tych usług, państwa członkowskie powinny dysponować szeroką swobodą w zakresie organizacji wyboru usługodawców w sposób uznany przez siebie za najbardziej odpowiedni. Przepisy dyrektyw uwzględniają ten nakaz, nakładając jedynie obowiązek przestrzegania podstawowych zasad przejrzystości i równego traktowania oraz gwarantując, że instytucje zamawiające są w stanie zastosować określone kryteria jakości przy wyborze usługodawców, takie jak kryteria określone w dobrowolnych europejskich ramach jakości dla usług społecznych.

- Tym samym ustawodawca unijny postulował wprowadzenie szczególnego systemu udzielania zamówień na takie usługi, przy czym na zasadzie przejrzystości w całej Unii. Państwa członkowskie powinny również przy tym realizować cele dotyczące upraszczania i zmniejszania obciążenia administracyjnego dla instytucji zamawiających i wykonawców - mówi mec. Kosela-Rębowska.

Konieczne zmiany

Nasi rozmówcy twierdzą, że potrzebna jest nowelizacja przepisów. Taka, która nie powodowałaby wątpliwości (takich choćby, jakie dzisiaj mają KIO oraz UZP), że skarga na zamawiającego powinna przysługiwać podmiotom biorącym udział w przetargu.

- Jest to tym bardziej zasadne, gdy już na początku obowiązywania tej regulacji powstają odmienne interpretacje, jedne uznające prawo do odwołania, drugie odmawiające wykonawcom tego prawa - podkreśla mec. Grzegorz Matejczuk. Potwierdza to również KIO w przesłanym nam stanowisku. Zdaniem izby obecność w przestrzeni publicznej odmiennych poglądów na tę kwestię uzasadnia postulat jasnego uregulowania jej w przepisach.

- Aktualne regulacje p.z.p. w kwestii możliwości zastosowania środków ochrony prawnej w przypadku zamówień publicznych na usługi społeczne poniżej progów nie są wystarczające, a tym bardziej nie są jednoznaczne. W chwili obecnej można bowiem przedstawić wiele argumentów przemawiających za dopuszczalnością wniesienia odwołania, jak również potwierdzających stanowisko przeciwne - potwierdza mec. Kosela-Rębowska.

Prosta recepta

Jaka zmiana powinna być zatem wprowadzona? Zdaniem mec. Michała Badury bardzo prosta. Wystarczyłoby dodać do art. 138o p.z.p. dodatkowy ustęp wskazujący np. że do zamówień, o których mowa w tym artykule, stosuje się art. 180 ust. 2 p.z.p. A zatem analogicznie, jak uczyniono to w art. 138l tej ustawy. I wszystko wskazuje, że w takim właśnie kierunku pójdzie Ministerstwo Przedsiębiorczości.

Warto dodać, że omawiane zagadnienie - zanim jeszcze zostanie naprawione przez przygotowywaną przez resort przedsiębiorczości ustawę - mogłoby zostać przedstawione do rozstrzygnięcia Sądowi Najwyższemu. Podobnie jak to miało miejsce w sprawie wątpliwości, czy na zaniechanie odrzucenia oferty oraz zaniechanie wykluczenia wykonawcy przysługuje odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 6 p.z.p. (uchwała SN z 17 listopada 2017 r., sygn. akt III CZP 58/17).

- Dotychczas jednak nie została wniesiona skarga kasacyjna w tym przedmiocie. Wydaje się więc, że zmiana przepisów jest najlepszym rozwiązaniem, gdyż jednoznacznie przerwie dotychczasowy spór - konkluduje mec. Agnieszka Dylong.

@RY1@i02/2018/073/i02.2018.073.18300080a.805.jpg@RY2@

Jakub Styczyński

jakub.styczynski@infor.pl

@JakubStyczynski

Co (nie) obowiązuje przy zamawianiu usług społecznych

Brak ustawowo określonych reguł prowadzenia takich postępowań rodzi duże problemy dla wykonawców. Czy to oznacza, że zamawiający, udzielając zamówień o wartościach ponad 3 mln zł netto, mają prawo do arbitralnych rozstrzygnięć?

Nowelizacja ustawy - Prawo zamówień publicznych, która weszła w życie w lipcu 2016 r., wprowadziła do polskiego porządku prawnego zupełnie nową kategorię zamówień publicznych - zamówienia na usługi społeczne i inne szczególne usługi (ustawa zmieniająca z 22 czerwca 2016 r.; Dz.U. poz. 1020). Wyodrębnienie to miało swoje źródło w przepisach unijnych. Przyjęte w 2014 r. nowe dyrektywy regulujące problematykę zamówień publicznych wskazują bowiem w preambułach, że niektóre z usług będących przedmiotem zamówień publicznych, tzw. usługi na rzecz osób, takie jak niektóre usługi społeczne, zdrowotne i edukacyjne, hotelarskie i restauracyjne, ze względu na swój charakter mają ograniczony wymiar transgraniczny i są świadczone w określonym kontekście, mocno zróżnicowanym w zależności od państwa członkowskiego. Chodzi tu o dyrektywy: Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych (Dz.Urz. UE z 2014 r. L 94, s. 65) oraz Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2014/25/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (Dz.Urz. UE z 2014 r. L 94, s. 243 ). Ta konkluzja stanęła u podstaw ustanowienia szczególnego systemu udzielania zamówień publicznych na takie usługi (co więcej: o wyższym progu niż mający zastosowanie do innych usług). Uznano, że usługi takie o wartości poniżej progu 750 000 euro (netto) nie są zwykle przedmiotem zainteresowania usługodawców z innych państw członkowskich, chyba że istnieją konkretne przesłanki wskazujące inaczej, takie jak unijne finansowanie projektów transgranicznych.

Wiele kategorii

Szczególne procedury udzielania zamówień dotyczą ściśle określonego zakresu usług. Ustawodawca unijny, a w ślad za nim polski, określili zamknięty katalog usług społecznych. Oznacza to, że wyłącznie takie usługi, które są wprost wyspecyfikowane w przepisach, korzystają ze szczególnych zasad udzielania zamówień.

W celu uniknięcia wątpliwości i niepewności co do tego, które konkretnie usługi korzystają z tego reżimu, dyrektywy (a w ślad za nimi art. 138h p.z.p.) wskazują katalog tych usług w załącznikach (odpowiednio dyrektywa 24/2014 - załącznik XIV, a dyrektywa 25/2014 -załącznik XVII). Załączniki te to w istocie tabele zawierające opis usług i kody Wspólnego Słownika Zamówień (CPV).

Do najważniejszych usług, które należą do kategorii społecznych, można zaliczyć:

● usługi hotelowe i restauracyjne,

● usługi ochroniarskie,

● usługi edukacyjne i szkoleniowe,

● usługi pocztowe,

● usługi zdrowotne.

Pewne problemy praktyczne może budzić kwalifikowanie konkretnych usług do tych kategorii, identyfikacja poszczególnych usług ma bowiem swoje źródło w kodach Wspólnego Słownika Zamówień i często pojawiają się wątpliwości interpretacyjne co do przyporządkowania konkretnej usługi. Należy pamiętać, że w związku z charakterem tych usług jako wyjątku od zasady zwykłego reżimu udzielania zamówień publicznych nie wolno interpretować ich w sposób rozszerzający, a w konsekwencji, mając wątpliwości, należy wybierać reżim podstawowy zamówień, a nie społeczny. Warto także wskazać na przepisy szczególne p.z.p., które wyjaśniają, w jaki sposób udzielać zamówień w przypadku tzw. zamówień mieszanych, tj. obejmujących jednocześnie usługi społeczne i inne rodzaje zamówień (art. 5c ust. 2 p.z.p.). Zasadniczo o sposobie realizacji zamówienia decyduje wtedy większy udział wartościowy.

Progi wartościowe

Zamówienia na usługi społeczne można podzielić ze względu na wartość na dwie kategorie (przy uwzględnieniu aktualnego kursu przeliczeniowego złoty/euro na potrzeby ustalania wartości zamówień, wynoszącego od stycznia 2018 r. - 4,3117 zł):

● do 750 000 euro netto (czyli do równowartości 3 233 775 zł netto);

● powyżej 750 000 euro (czyli powyżej 3 233 775 zł netto).

Jak wynika z zestawienia, wartość progowa zamówień społecznych ma poziom zupełnie inny niż w przypadku pozostałych zamówień. Co więcej: w przypadku gdy wartość takich zamówień nie przekracza podstawowego progu stosowania ustawy p.z.p., tj. 30 tys. euro netto, nie obowiązuje zamawiających nawet wskazany przepis. Inaczej mówiąc: w takich przypadkach w ogóle nie mają zastosowania przepisy ustawy, w tym dotyczące usług społecznych.

PYTANIA DO EKSPERTA

Urząd opublikuje wzory dokumentów

@RY1@i02/2018/073/i02.2018.073.18300080a.806.jpg@RY2@

Anita Wichniak-Olczak dyrektor departamentu informacji, edukacji i analiz systemowych Urząd Zamówień Publicznych

Jakie jest obecnie stanowisko prezesa UZP na temat prawa do odwołania wykonawców do KIO w postępowaniach na usługi społeczne o wartości poniżej 750 tys. euro? Czy po ubiegłorocznym wyroku Sądu Okręgowego w Olsztynie uległo ono zmianie?

Stanowisko prezesa UZP zaprezentowane zostało w skardze na wyrok KIO o sygn. akt KIO 1127/17, będącej podstawą do wydania orzeczenia przez Sąd Okręgowy w Olsztynie. Zgodnie z nim brak dopuszczalności wniesienia odwołania na czynności zamawiających dokonywane w postępowaniach prowadzonych w celu nabycia usług społecznych, lub ich brak, należy wywodzić z treści samego art. 138o p.z.p. Przepis ten stanowi bowiem samodzielną regulację dotyczącą udzielania zamówień na usługi społeczne o wartości poniżej progów, o których mowa w art. 138g ust. 1 p.z.p. Udzielenie zamówienia publicznego na usługi społeczne następuje zatem na podstawie odrębnej od pozostałych przepisów ustawy p.z.p. procedury. Dyspozycja art. 138o p.z.p. nie zawiera odesłania do odpowiednich przepisów ustawy p.z.p. odnoszących się do zasad korzystania przez uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ze środków ochrony prawnej, tj. działu VI p.z.p. - analogicznego, jak w przypadku zamówień na usługi społeczne o wartościach przekraczających kwoty, o których mowa w art. 138g ust. 1 p.z.p.

Czy UZP widzi potrzebę podjęcia kwestii zmian legislacyjnych w zakresie art. 138 o p.z.p.? Obecnie przepis w szczątkowy sposób reguluje sposób udzielania zamówień?

Prezes UZP dostrzega wagę problemów związanych z udzielaniem zamówień na usługi objęte katalogiem świadczeń społecznych dotyczących przede wszystkim braku szczegółowych przepisów regulujących procedurę udzielania zamówień o mniejszej wartości (art. 138o p.z.p.) oraz możliwości stosowania w odniesieniu do tych postępowań środków ochrony prawnej, a także znaczenie, jakie dla systemu zamówień publicznych oraz gospodarki krajowej mają zamówienia obejmujące nabycie ww. usług. Kwestie te stanowią przedmiot analiz dokonywanych w związku z pracami nad tworzeniem nowej ustawy - Prawo zamówień publicznych. W tym przypadku możliwość wnoszenia odwołań powinna być skorelowana ze zmianami w przepisach dotyczących procedury udzielania takich zamówień.

Problemem dla wielu przedsiębiorców jest również trudność w dotarciu do ogłoszeń, publikowanych w BIP. Czy w ocenie prezesa UZP istnieją jakiekolwiek przeszkody, aby ogłoszenia były publikowane (poza BIP) także obligatoryjnie albo równolegle w Biuletynie Zamówień Publicznych (być może w specjalnej zakładce)?

W świetle przepisów p.z.p. zamawiający zobowiązani są publikować ogłoszenia o zamówieniach na usługi społeczne o wartości niższej niż progi, o których mowa w art. 138g p.z.p., w Biuletynie Informacji Publicznej lub na stronie internetowej. Powyższe nie wyklucza jednak możliwości zamieszczania takiego ogłoszenia również w Biuletynie Zamówień Publicznych. Stosownie bowiem do treści art. 11 ust. 5 p.z.p., zamawiający może zamieścić w BZP ogłoszenie, którego zamieszczenie w biuletynie nie jest obowiązkowe.

Wprowadzenie obowiązku publikacji w BZP ogłoszeń dotyczących zamówień na usługi społeczne wymaga przeprowadzenia zmian legislacyjnych. Kwestia ta jest przedmiotem analizy w kontekście prac nad nową ustawą - Prawo zamówień publicznych. W tym zakresie poszukiwane są optymalne rozwiązania z punktów widzenia dostępu do informacji o zamówieniu dla przedsiębiorców.

Czy UZP przewiduje w najbliższym czasie przygotowanie przykładowych regulaminów udzielania takich zamówień, wzorców ogłoszeń, rekomendowanych postanowień umownych?

W najbliższym czasie na stronie internetowej urzędu opublikowane zostaną materiały stanowiące przykładowe dokumenty oraz regulaminy służące przeprowadzeniu postępowań o udzielenie zamówień publicznych na usługi społeczne, zarówno poniżej, jak i powyżej progów unijnych.

W jakim stopniu te dokumenty będą wiążące dla zamawiających?

Przygotowywane dokumenty mają charakter dobrych praktyk. Zamawiający mogą wykorzystywać je w procedurze udzielenia zamówienia publicznego, nie są jednak do tego zobowiązani.

Jaka jest skala wartości rynku usług społecznych i innych szczególnych usług w 2017 r.?

Jak wynika z rocznych sprawozdań o udzielonych zamówieniach w ubiegłym roku, wartość ta wynosi ok. 3 mld zł. Rok 2017 był pierwszym pełnym rokiem obowiązywania przepisów dotyczących zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi. ⒸⓅ

Rozmawiała Joanna Pieńczykowska

Procedury nieopisane

W praktyce gros postępowań o udzielenie zamówień na usługi społeczne to procedury o wartości do 750 000 euro netto. Tymczasem im p.z.p. poświęca najmniej miejsca. Jedynym przepisem, który określa ramy, w jakich działa zamawiający, jest art. 138o p.z.p. Można jednak stwierdzić, że przepis ten reguluje materię zdawkowo. Zobowiązuje on zamawiającego jedynie do przeprowadzenia postępowania w sposób:

● przejrzysty,

● obiektywny,

● niedyskryminujący.

Ponadto przepis ten nakazuje zamieszczenie na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej ogłoszenia o zamówieniu. Powinno zawierać "informacje niezbędne z uwagi na okoliczności jego udzielenia", w szczególności:

● termin składania ofert uwzględniający czas niezbędny do przygotowania i złożenia oferty,

● opis przedmiotu zamówienia, określenie wielkości lub zakresu zamówienia,

● kryteria oceny ofert.

Dodatkowo zamawiający zobowiązany jest zamieścić na własnej stronie BIP informację o udzieleniu zamówienia, podając w nim nazwę albo imię i nazwisko podmiotu, z którym zawarł umowę. Powinien to zrobić niezwłocznie po jej zawarciu. W razie nieudzielenia zamówienia zamawiający niezwłocznie zamieszcza stosowną informację na stronie podmiotowej BIP. W praktyce to oznacza, że zasadniczo rolą i uprawnieniem każdego z zamawiających jest kształtowanie reguł takiego postępowania. Obecnie nie znajdziemy żadnych rekomendacji dla instytucji zamawiających, w jaki sposób udzielać takich zamówień. To zaś oznacza, że praktycznie - ilu zamawiających, tyle możliwych jest różnych pomysłów (praktyk).

Miejsce publikacji ogłoszeń

Powstaje pytanie: czy BIP to dobre miejsce publikacji ogłoszeń o zamówieniach na usługi społeczne? Dlaczego ustawodawca nie skorzystał z możliwości wykorzystania narzędzia stosowanego dla publikacji ogłoszeń w pozostałych zamówieniach publicznych - czyli Biuletynu Zamówień Publicznych (BZP). BZP prowadzony przez Urząd Zamówień Publicznych to publikator scentralizowany, umożliwiający sprawne wyszukiwanie ogłoszeń, a - co najważniejsze - zbierający w jednym miejscu ogłoszenia od wszystkich zamawiających w kraju. Tymczasem BIP jest tyle, ilu zamawiających, w efekcie proces przeszukiwania biuletynów każdego z osobna jest zadaniem niemożliwym. Jeśli uwzględnimy dodatkowo zwykle bardzo krótkie terminy składania ofert w takich postępowaniach (ustawa nie narzuca terminów minimalnych), to okazuje się, że znacząco to utrudnia wielu przedsiębiorcom, dostęp do takich postępowań.

OPINIA EKSPERTA

Ograniczenie niezgodne z ustawą zasadniczą

@RY1@i02/2018/073/i02.2018.073.18300080a.807.jpg@RY2@

Marek Kowalski przewodniczący Federacji Przedsiębiorców Polskich

Obecny brak wyraźnej regulacji dotyczącej możliwości skorzystania ze środków ochrony prawnej w zamówieniach na usługi społeczne rodzi w praktyce istotne problemy dla wykonawców. Niesie ze sobą m.in. nadmierne ryzyko związane z realizacją kontraktu, przez co może negatywnie wpływać na kondycję przedsiębiorstw. Niezbędne jest zagwarantowanie możliwości odwołania od - krzywdzącego w opinii wykonawcy - postępowania, dzięki czemu możemy uniknąć niebezpieczeństwa dla tysięcy miejsc pracy związanych z sektorem zamówień publicznych.

Naszym zdaniem praktyka ograniczania dostępu do środków odwoławczych w przypadku zamówień na usługi społeczne poniżej 750 000 euro została upowszechniona na skutek błędnej interpretacji przepisów. Stanowisko, które jest stosowane jako uzasadnienie odmowy prawa do odwołania przy postępowaniach tego typu, nie bierze pod uwagę całokształtu prawa zamówień publicznych.

Takie ograniczenie jest niezgodne z Konstytucją RP, która zawiera domniemanie drogi sądowej, w związku z tym uniemożliwianie wnoszenia odwołań w postępowaniach musi być wyraźne i niebudzące wątpliwości. Także w dyrektywie 2014/24/UE nie jest przewidziana odmowa dostępu do środków ochrony prawnej w przypadku poszczególnych postępowań. Liczymy, że w nowym prawie zamówień publicznych, nad którym trwają obecnie prace, taka możliwość zostanie zapewniona. ⒸⓅ

Oczywiście są na rynku dostępne komercyjne narzędzia, pozwalające na przeszukiwanie wszystkich BIP pod różnym kątem, ale nie są doskonałe, a przy tym - płatne. Niekiedy klienci w celu zwiększenia szans pozyskania informacji o zamówieniach korzystają jednocześnie z kilku takich elektronicznych narzędzi. Wydaje się, że w ramach planowanych zmian systemu zamówień publicznych warto uregulować na nowo kwestię publikacji ogłoszeń o zamówieniach społecznych - w sposób, który poszerzy dostęp do informacji o nich. Obecnie część zamawiających, widząc ograniczoną skuteczność ogłoszeń we własnych BIP, sięga po narzędzia dodatkowe, wśród nich często praktykowane powiadomienia bezpośrednie znanych sobie wykonawców o wszczęciu postępowań. Zasadniczo liczba uczestników postępowania i poszerzenie kręgu odbiorców informacji o postępowaniu powinny wprost przekładać się na wynik postępowania i wybór oferty najkorzystniejszej, co leży w interesie samych zamawiających.

Tryb udzielania

W obecnej sytuacji, gdy ustawa nie wyznacza reguł, pomocne dla zamawiających mogłyby być przykładowe regulaminy, rekomendowane przez UZP. Obecnie (mimo zapewnień urzędu o pracach nad stworzeniem takich regulaminów i mimo, że od nowelizacji upłynęły już prawie dwa lata) - takich dokumentów brak. Z wielką szkodą zarówno dla zamawiających, jak i - a nawet przede wszystkim - wykonawców. U każdego z zamawiających mogą bowiem spodziewać się obecnie innych zasad ubiegania się o takie zamówienia, innych sposobów (formy) ofertowania itd. Standaryzacja dokumentacji z pewnością mogłaby się przyczynić nie tylko do większej przejrzystości, lecz także do zwiększania zainteresowania wykonawców tymi procedurami.

Obecnie obserwujemy różnorodne praktyki zamawiających co do udzielania takich zamówień:

● tworzenie regulaminów określających w sposób szczegółowy procedurę dokonywania takich zamówień (powinny być udostępniane wykonawcom celem poznania zasad ubiegania się o zamówienia) i wszczynanie postępowań z ograniczoną zawartością dokumentacji konkretnego postępowania (zazwyczaj ograniczona do opisu przedmiotu zamówienia, opisu sposobu oceny ofert, wzoru umowy);

● wszczynanie postępowań i zamieszczanie bezpośrednio w ich dokumentacji wszelkich zasad zarówno prowadzenia samej procedury i ofertowania, jak i oceny ofert.

W zakresie dotyczącym samych dokumentacji przetargowych można z kolei zaobserwować dwa trendy:

● dokumentacja jest ramowa, procedura nie jest opisana w szczegółowy sposób,

● dokumentacja jest bardzo drobiazgowa i bywa kalką postępowań w trybie p.z.p.

Bardzo często w dokumentacji wskazuje się, że w kwestiach odrębnie nieuregulowanych w regulaminie zastosowanie znajdą przepisy kodeksu cywilnego. Problem w tym, że regulacja kodeksowa w zakresie procedury przetargowej jest wyjątkowo skąpa, wręcz ramowa i w praktyce nieprzydatna w sytuacjach problematycznych. Przepisy k.c. nie regulują kwestii związanych z prawem wykonawców do zadawania pytań do zamawiających w sprawie postępowań ani sposobu czy też obowiązków udzielania odpowiedzi na nie - jest to zatem materia zazwyczaj regulowana w regulaminach lub dokumentacji postępowania.

Co do procedur, jakie zamawiający stosują w celu wyboru oferty w takich postępowaniach, można wskazać na kilka modeli:

● procedury otwarte - ma do nich podobnie jak w przetargach nieograniczonych dostęp każdy zainteresowany po zapoznaniu się z ogłoszeniem;

● procedury dwuetapowe (zbliżone do przetargów ograniczonych zgodnie z p.z.p.) - wykonawcy w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie składają wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniach, a dopiero po zaproszeniu - składają oferty.

Kształt przepisów budzi wątpliwości jeszcze w innym aspekcie: często procedury przewidują dodatkowe etapy negocjacyjne, jest to zależne od formuły, z jakiej korzysta konkretny zamawiający. Co ciekawe, przepisy nie przewidują procedur bez publikacji ogłoszenia w BIP - zatem takie tryby, jak odpowiednik zapytania o cenę czy negocjacji bez ogłoszenia z p.z.p., gdzie to bezpośrednio zamawiający zaprasza do postępowania konkretnych wykonawców, nie są przewidziane przez art. 138o p.z.p. Pytanie zatem, czy to oznacza np. brak możliwości udzielenia zamówienia bezpośredniego na wzór zamówienia z wolnej ręki. Wydaje się, że po spełnieniu przesłanek analogicznych jak dla trybu z wolnej ręki (np. jedyny wykonawca z przyczyn obiektywnych czy natychmiastowa konieczność wykonania zamówienia), nic nie powinno stać na przeszkodzie zastosowaniu takiej procedury do usług społecznych.

Znaczna część dokumentacji dla postępowań na usługi społeczne w praktyce zawiera kodeksową klauzulę uprawniającą do podjęcia decyzji o zamknięciu przetargu bez dokonania wyboru bez konieczności uzasadniania jej. Klauzula taka może być szczególnie niekorzystna dla wykonawców, ponieważ umożliwia arbitralne decyzje o nieudzieleniu zamówienia.

Terminy i forma ofert

Przepisy nie narzucają minimalnych terminów na składanie ofert w takich postępowaniach. Zasadniczo terminy powinny być rozsądne. Punktem odniesienia dla wyznaczania terminów składania ofert w zamówieniach na usługi społeczne powinny być minimalne terminy składania ofert spotykane w p.z.p. (czyli minimum 7 dni). Nic nie stoi na przeszkodzie, aby wykonawcy występowali do zamawiającego o wydłużenie terminu składania ofert. Problem w tym, że decyzja w tej sprawie będzie decyzją uznaniową zamawiającego.

Przepisy nie określają formy, w jakiej składane są oferty. Nie obowiązuje jednak zawarty w p.z.p. wymóg obligujący - pod rygorem nieważności - do składania ich w formie pisemnej. W praktyce zamawiający często dopuszczają formy e-mailowe czy faksowe. W takich przypadkach można jednak zadać sobie pytanie: w jaki sposób zamawiający gwarantuje, że do upływu terminu składania ofert dane zawarte w takich ofertach będą poufne.

Kryteria oceny

Przepisy zobowiązują zamawiającego do prowadzenia postępowania na usługi społeczne w sposób niedyskryminujący, zatem zakazana jest zarówno bezpośrednia, jak i pośrednia dyskryminacja określonych wykonawców.

W postępowaniach na usługi społeczne nie mają zastosowania przepisy p.z.p. o kształtowaniu warunków udziału, jednak skoro mają zastosowanie zasady obiektywizmu i niedyskryminacji - warunki takie, jeśli są stawiane, winny być związane z przedmiotem zamówienia i do niego proporcjonalne. Przepisy nie mówią nic na temat możliwości udziału w takich postępowaniach konsorcjów - wydaje się jednak, że nic nie stoi na przeszkodzie wspólnemu ubieganiu się wykonawców o takie zamówienia, skoro ma w nich zastosowanie zasada niedyskryminacji. Przepisy nie wskazują również na stosowanie w takich postępowaniach konstrukcji znanych z p.z.p., takich jak posługiwanie się potencjałem podmiotów trzecich w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

W związku z tym, że do postępowań na usługi społeczne nie stosuje się m.in. wymogów ustawy p.z.p. dotyczących sposobu dokonania opisu przedmiotu zamówienia, ma to swój skutek także w braku obowiązku zatrudnienia personelu wykonującego zamówienie na podstawie umów o pracę (co jest zasadą przy innych usługach niż społeczne). Oczywiście jeśli tylko zamawiający zechce stosować w takich postępowaniach klauzule prozatrudnieniowe - nic nie stoi temu na przeszkodzie.

WAŻNE

Ponieważ przy zamówieniach na usługi społeczne o wartości poniżej 750 000 euro nie ma obowiązku stosowania reguł ustawy p.z.p. dotyczących sposobu dokonania opisu przedmiotu zamówienia - zamawiający nie ma obowiązku stosowania tzw. klauzul społecznych, nakazujących zatrudnianie personelu na podstawie umów o pracę.

W zakresie dotyczącym kryteriów oceny ofert dla tych postępowań zamawiający mogą stosować, poza kryteriami odnoszącymi się stricte do przedmiotu zamówienia, także takie, które odnoszą się do właściwości wykonawców, np. doświadczenie wykonawcy, doświadczenie personelu kluczowego itp. W postępowaniach takich nie obowiązują zasady dotyczące obowiązkowego dla znacznej części zamawiających udziału kryteriów pozacenowych oceny ofert. Jednak należy podkreślić, że opis kryteriów oceny ofert winien być precyzyjny i maksymalnie obiektywny. Kryteria subiektywne mogą być stosowane w takich postępowaniach na zasadzie wyjątku od reguły, a zamawiający winni ograniczać je do specyficznych usług, gdzie faktycznie inne narzędzia niż subiektywna ocena członków komisji nie pozwoliłyby na dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej.

Jawność procedury i umów

Przepisy p.z.p. nie przewidują specyficznych zasad jawności postępowań na usługi społeczne poniżej 750 000 euro. Ustawa nie gwarantuje wykonawcom takich czynności, jak publiczne otwarcie ofert czy jawność ofert konkurentów już od ich otwarcia. Nie przewiduje także szczególnych zasad dokumentowania przebiegu postępowań w postaci protokołu postępowania. Z innej jednak strony nie ma też żadnych formalnych przeszkód, aby zamawiający - realizując zasadę przejrzystości - stosował takie narzędzia jej zagwarantowania w postępowaniu. Pamiętać należy, że większość zamawiających to podmioty sektora finansów publicznych, a zatem wykonawcom przysługują uprawnienia dostępu do informacji o postępowaniu na zasadach dostępu do informacji publicznych, o czym należy pamiętać. Analogicznie w zakresie dotyczącym realizowanych umów, które są wynikiem takich postępowań.ⒸⓅ

Podsumowanie

@RY1@i02/2018/073/i02.2018.073.18300080a.101(c).jpg@RY2@

Artur Wawryło

prawnik, Kancelaria Zamówień Publicznych