Zbytnia dokładność opisu bywa czasami wadą, a nie zaletą projektów PPP

Wiele zagadnień dotyczących projektów PPP - w tym kwestia wyboru partnera prywatnego - uregulowanych zostało w ustawie o partnerstwie publiczno-prywatnym (dalej: ustawa o PPP). Obecnie jeśli wynagrodzenie partnera prywatnego nie zostało określone w sposób, o którym mowa w art. 3 ust. 2 ustawy o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (wynagrodzenie od podmiotów trzecich), do wyboru partnera prywatnego i umowy o PPP stosuje się ustawę - Prawo zamówień publicznych (dalej: p.z.p.), co nie powinno zostać istotnie zmienione na gruncie procedowanej obecnie nowelizacji ustawy o PPP. Tryb ten zatem będzie miał zastosowanie w projektach PPP opartych na modelu wynagradzania w postaci opłaty za dostępność uiszczanej przez podmiot publiczny.

Jakie przepisy o zamówieniach będą stosowane

Przyjęcie, że partner prywatny będzie wybrany w trybie prawa zamówień publicznych, nie jest samo w sobie rozstrzygające dla wskazania, które przepisy p.z.p. znajdą zastosowanie. Ustawa o PPP nie określa, czy umowa o PPP, zakładająca budowę lub remont obiektu budowlanego oraz świadczenie usług połączone z utrzymaniem lub zarządzaniem składnikiem majątkowym, który jest wykorzystywany do realizacji przedsięwzięcia publiczno-prywatnego, jest umową o roboty budowlane czy umową o świadczenie usług. Rozstrzygnięcie zaś tego problemu jest ważne dla doprecyzowania, które przepisy p.z.p. będą stosowane. Chodzi m.in. o określenie rodzaju dokumentacji technicznej, którą powinien przygotować zamawiający (podmiot publiczny) w celu właściwego opisu przedmiotu zamówienia. W praktyce zamawiający borykają się z zagadnieniem, jaki dokument powinni opracować, by opisać przedmiot zamówienia, a jeśli ma być to program funkcjonalno-użytkowy - np. dla projektów typu zaprojektuj i wybuduj - jak szczegółowy ma być ten dokument.

Ważne jest przy tym, jakiego rodzaju umowa będzie przy PPP zawierana między wykonawcą a zamawiającym, nie jest to bowiem typowa umowa o zamówienie publiczne. Zamawiający nie zawiera przecież umowy dotyczącej wykonania robót budowlanych, świadczenia usług czy też dostaw, ale nazwaną umowę o partnerstwo publiczno-prywatne (umowa o PPP), która łączy w sobie wszystkie wymienione zakresy świadczeń.

Cel społeczno-gospodarczy

W przypadku projektu PPP w pierwszej kolejności należy rozważyć cel społeczno-gospodarczy umowy. Celem umowy o PPP jest przeniesienie na partnera prywatnego części odpowiedzialności za wykonywanie zadania publicznego, jakim jest długoterminowe zapewnienie funkcjonowania określonego obiektu (np. drogi) w odpowiednim standardzie technicznym i funkcjonalnym - zarówno co do jakości robót budowlanych, jak i jakości utrzymania czy świadczenia usług publicznych. Istotą obowiązków spoczywających na partnerze prywatnym będzie zatem utrzymywanie w okresie obowiązywania umowy o PPP założonego w niej standardu usługi publicznej. Natomiast wykonanie robót budowlanych samo w sobie nie stanowi istoty i celu umowy - jest jedynie środkiem służącym do zapewnienia określonej dostępności usługi. Taka konstrukcja celu umowy o PPP przejawia się m.in. w sposobie wypłaty wynagrodzenia partnera prywatnego. Jest ono należne z tytułu wykonania robót budowlanych i usług w formie płatności rozłożonej na raty, zawierającej spłatę wydatków poniesionych przez partnera prywatnego na część inwestycyjną (tzw. opłata za dostępność). Przy czym zgodnie z art. 7 ust. 2 ustawy o PPP wypłata wynagrodzenia, w tym części inwestycyjnej, jest uzależniona od rzeczywistego wykorzystania lub faktycznej dostępności przedmiotu PPP. Zdarza się, że elementem dominującym w przedsięwzięciu jest utrzymanie przedmiotu PPP. Jego budowa zaś jest tylko elementem koniecznym do wykonania zasadniczej części umowy, tj. świadczenia usług utrzymania, zgodnie ze standardami jakości, jakich oczekuje podmiot publiczny od partnera prywatnego.

Umowa o PPP powinna przewidywać negatywne skutki dla partnera prywatnego za niedotrzymanie standardów jakości. Z reguły nie ma natomiast znaczenia dla podmiotu publicznego, za pomocą jakich środków (dzięki jakim świadczeniom) partner prywatny ten cel osiągnie. W ramach utrzymania podmiot publiczny formułuje swoje oczekiwania co do jakości poszczególnych usług (np. w przypadku dróg - utrzymania wymaganego standardu nośności, równości, właściwości przeciwpoślizgowych; zapewnienia wymaganego standardu technicznego i eksploatacyjnego przepustów czy chodników; zapewnienia koszenia traw; utrzymania wymaganego standardu utrzymania zimowego).

Jak prawidłowo opisać

Przy takim rozumieniu zobowiązań partnera prywatnego wynikających z umowy o PPP zamawiający zadają sobie często pytanie, w jaki sposób opisać przedmiot partnerstwa, by był on zgodny z przepisami. Z jednej strony musi on być wystarczająco precyzyjny i umożliwiający złożenie dobrych i porównywalnych ofert, a z drugiej nie może ograniczać partnerów prywatnych, jeśli chodzi o sposób wykonania aktywa. Od strony formalnej w projektach opartych na opłacie za dostępność zamawiający do opisu przedmiotu zamówienia zobowiązani są stosować przepisy rozdziału 4 rozporządzenia ministra infrastruktury w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 1129; dalej: rozporządzenie), dotyczącego programu funkcjonalno-użytkowego (PFU), służącego za opis przedmiotu zamówienia w kontraktach typu zaprojektuj i wybuduj na mocy art. 31 ust. 2 p.z.p.

Skoro w projektach typu zaprojektuj i wybuduj, uregulowanych w p.z.p., zamawiający w celu opisu przedmiotu zamówienia przygotowuje PFU o charakterze dość ogólnym, to tym bardziej jest do tego uprawniony w projektach typu PPP. W nich partner prywatny niejako dla siebie realizuje prace projektowe i budowę, stanowiące element komplementarny świadczonych później usług utrzymania. W takiej sytuacji nie można oczekiwać od zamawiającego zwiększonego poziomu szczegółowości PFU. W sferze dotyczącej przygotowania opisu przedmiotu zamówienia oznacza to, że na tym etapie pewne rozwiązania projektowe, techniczne i technologiczne mogą być przez zamawiającego jedynie sugerowane. Natomiast partner prywatny jest uprawniony do ich zaproponowania i zrealizowania (przy spełnieniu wymogów specyfikacji istotnych warunków zamówienia) w ostatecznym, zmodyfikowanym kształcie.

Mając na uwadze powyższe, za dopuszczalne i zgodne z p.z.p. należy uznać posługiwanie się przez zamawiającego PFU o charakterze dość ogólnym. Oczywiście o ile spełnione są wymagania formalne określone w par. 16-19 rozporządzenia. PFU stanowi bowiem jedynie ogólny opis przeznaczenia ukończonych robót. PFU "powinno pozwalać na zidentyfikowanie oczekiwanego przez zamawiającego standardu i jakości obiektu, mającego powstać w wyniku wykonania robót budowlanych" (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 8 grudnia 2016 r., sygn. akt KIO 2164/16).

Część opisowa PFU obejmuje (zgodnie z par. 18 rozporządzenia) opis ogólny przedmiotu zamówienia oraz opis wymagań zamawiającego w stosunku do przedmiotu zamówienia. W ramach opisu ogólnego przedmiotu zamówienia zamawiający wskazuje parametry określające wielkość obiektu oraz zakres robót budowlanych, aktualne uwarunkowania wykonania przedmiotu zamówienia oraz ogólne i szczegółowe właściwości funkcjonalno-użytkowe przedmiotu umowy (zgodnie z par. 18 ust. 2 rozporządzenia). Wymagania w stosunku do przedmiotu zamówienia zamawiający opisuje m.in. przez wskazanie wymagań dotyczących przygotowania terenu budowy, architektury, konstrukcji, instalacji, wykończenia i zagospodarowania terenu.

Z kolei część informacyjna PFU obejmuje (zgodnie z par. 19 rozporządzenia) dokumenty potwierdzające zgodność zamierzenia budowlanego z wymaganiami wynikającymi z odrębnych przepisów: oświadczenie zamawiającego stwierdzające jego prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, przepisy prawne i normy związane z projektowaniem i wykonaniem zamierzenia budowlanego oraz inne posiadane informacje i dokumenty niezbędne do zaprojektowania robót budowlanych. Co do ostatniego elementu, w orzecznictwie KIO wyrażono pogląd, iż warunkiem koniecznym dołączenia dokumentów jest ich posiadanie. A zatem w przypadku ewentualnego braku jakichś dokumentów oczywiste jest, że zamawiający nie ma możliwości ich dołączenia (patrz postanowienie KIO z 7 września 2011 r., sygn. akt KIO 1842/11, Lex nr 951552). Oprócz przygotowania PFU zamawiający powinni również określić swoje wymagania w zakresie standardów utrzymania i zdefiniować kary za ich niedotrzymanie. Oba dokumenty zamawiający opracowują m.in. w celu umożliwienia wykonawcom skalkulowania swoich ofert i wskazują w nich wymagania, wedle których należy wycenić przedmiotowy zakres prac.

Bez zbędnych ograniczeń

Może się wydawać, że im precyzyjniejszy PFU, tym sytuacja jest korzystniejsza dla wykonawcy, ponieważ ma on szansę bardziej precyzyjnie określić zakres i koszty własnych prac. Jednak zbyt szczegółowe doprecyzowanie rozwiązań projektowych w PFU niekoniecznie musi być rozwiązaniem prawidłowym. Duży zakres szczegółowości w połączeniu z jednoczesnym przeniesieniem ryzyka projektowania w całości na wykonawcę jest oceniany jako nieprawidłowy nawet w postępowaniach typu zaprojektuj i wybuduj (wyrok KIO z 14 sierpnia 2012 r., sygn. akt KIO 1529/12, KIO 1535/12, KIO 1546/12). Ponadto zbyt szczegółowa treść PFU może ograniczać wykonawców/partnerów prywatnych w zakresie doboru środków i sposobu realizacji przedsięwzięcia, które ma trwać przez długi okres, w sytuacji gdy to oni ponoszą zasadnicze ryzyko związane z projektowaniem, budową i utrzymaniem budowanego czy modernizowanego aktywa.

PFU nie musi przewidzieć wszystkich elementów kosztotwórczych. W projektach typu zaprojektuj i wybuduj "nieujęcie wszystkich elementów kosztotwórczych w opisie przedmiotu zamówienia nie musi pozostawać w sprzeczności z art. 29 ust. 1 p.z.p., co jest szczególnie widoczne w przypadku zamówień realizowanych w formule zaprojektuj i wybuduj, która - wobec możliwości przyjęcia różnych koncepcji realizacji przedmiotu zamówienia, w ramach jego opisu wynikającego z PFU - wręcz zakłada pewną nieporównywalność ofert, dla których wspólnym mianownikiem będzie cel, który ma zostać osiągnięty, ale już niekoniecznie metody jego osiągnięcia" (patrz wyrok KIO z 8 grudnia 2016 r., sygn. akt KIO 2164/16). Nie oznacza to jednak wadliwości PFU. "Co do zasady pewne rozwiązania techniczne, projektowe czy technologiczne mogą być jedynie sugerowane przez zamawiającego. To wykonawca będzie zobowiązany do wykonania projektu budowlanego, na podstawie którego będzie zobowiązany uzyskać pozwolenie na budowę (ew. zezwolenie na realizację inwestycji drogowej) i to dopiero na tym etapie, tj. wykonywania projektu budowlanego, będzie on zobowiązany do określenia m.in. dokładnych parametrów, rozwiązań technologicznych oraz do uzyskania wszystkich wymaganych prawem decyzji i pozwoleń" - czytamy w wyroku KIO z 8 grudnia 2016 r.

W postępowaniach, w których projektowanie jest po stronie wykonawcy, a tym bardziej w postępowaniach o zawarcie umowy o PPP, gdzie dodatkowo to partner prywatny utrzymuje przedmiot umowy i otrzymuje z tego tytułu wynagrodzenie, zamawiający ma za zadanie określić ogólne wytyczne, a ryzyko projektowania jest po stronie wykonawcy. W ślad za wyrokiem KIO z 8 grudnia 2016 r. należy stwierdzić, że "opisanie przedmiotu zamówienia za pomocą PFU zakłada pewną niedookreśloność tego opisu wynikającą z uprawnienia wykonawcy do określenia szczegółowych rozwiązań technicznych na etapie sporządzania projektu budowlanego. Odpowiedzialność zamawiającego ogranicza się zatem do przygotowania PFU w zgodzie z przepisami rozporządzenia, wobec czego zarzuty stawiane opisowi przedmiotu zamówienia muszą wskazywać na ich naruszenie. Jedynie ogólne odwołanie się do przepisu art. 29 ust. 1 i 2 p.z.p., stanowiącego generalne wytyczne dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, należy uznać za niewystarczające".

Ponieważ sposób opisywania przedmiotu PPP budzi wiele wątpliwości, pożądane jest sformułowanie w tym zakresie czytelnych wytycznych dla zamawiających.

WAŻNE

W przedsięwzięciach PPP to partner prywatny projektuje, wykonuje roboty budowlane, utrzymuje, a dodatkowo najczęściej zapewnia finansowanie dla całego przedsięwzięcia. Wynagradzany jest natomiast za udostępnienie użytkownikom przedmiotu umowy o określonej jakości, a nie za jego projektowanie czy budowę.

@RY1@i02/2018/032/i02.2018.032.088000700.801.jpg@RY2@

Adriana Mierzwa-Bronikowska

radca prawny, counsel, Praktyka Infrastrukturalna / PPP, kancelaria Hogan Lovells

@RY1@i02/2018/032/i02.2018.032.088000700.802.jpg@RY2@

Łukasz Turek

radca prawny, senior associate, Praktyka Infrastrukturalna / PPP, kancelaria Hogan Lovells

Podstawa prawna

Art. 7 ust. 2 ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym z 19 grudnia 2008 r. (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1834).

Art. 3 ust. 2 ustawy z 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz.U. poz. 1920).

Art. 29 ust. 1 i 2, art. 31 ust. 2 ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.).

Rozdział 4 rozporządzenia ministra infrastruktury z 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 1129).