Owoce zatrutego drzewa do kosza

Projekt wprowadzenia do kodeksu postępowania karnego art. 168a, stanowiącego, iż nie może być wykorzystany w postępowaniu karnym dowód uzyskany za pomocą czynu zabronionego, wzbudził w ostatnim czasie wiele kontrowersji i dyskusji, zarówno w piśmiennictwie prawniczym, jak i w publicystyce. Emocje, jakie okazują nieprawnicy, spowodowane są zapewne tym, że projektowany przepis odnoszony jest często, choć nie do końca trafnie, do doktryny owoców z zatrutego drzewa, popularnej i utrwalonej w powszechnej świadomości między innymi dzięki powieściom i filmom.

Dlaczego porównanie art. 168a k.p.k. do tej doktryny jest nie do końca trafne? Posługując się tą metaforą sadowniczą, można stwierdzić, że projektowany artykuł dotyczy wyłącznie drzewa, nie zaś jego owoców. Doktryna owoców zatrutego drzewa (fruit from the poisonous tree) w prawie amerykańskim zwana jest także derivative evidence doctrine, czyli doktryną dowodów pochodnych. Zgodnie z nią niedopuszczalne są nie tylko dowody pozyskane w sposób nielegalny, lecz także te przeprowadzone nielegalnie. To właśnie dowody pochodne są owocami z zatrutego drzewa. Tymczasem projekt nowelizacji k.p.k. w zakresie proponowanego art. 168a dotyczy wyłącznie zakazu wykorzystania w postępowaniu karnym dowodów uzyskanych za pomocą czynu zabronionego, nie zaś dowodów pochodnych, uzyskanych pośrednio poprzez dowody przeprowadzone nielegalnie.

Orzecznictwo Sądu Najwyższego w sposób jednoznaczny odrzuca próby wprowadzania formalizmu dowodowego, przyjmując jako najważniejsze kryterium wiarygodność dowodów i ich swobodną ocenę przez sąd. Bardzo kontrowersyjnym przykładem była sprawa, w której dowody oskarżenia oparte były na potajemnie dokonanych nagraniach propozycji korupcyjnej, lecz nie w trybie przepisów rozdziału 26 k.p.k. ani w trybie kontroli operacyjnej przez funkcjonariuszy, lecz dokonanej samodzielnie przez osobę prywatną. Problem polegał na tym, że sprzęt do wykonania nagrań został zapewniony przez funkcjonariusza ABW, a same nagrania po dokonaniu ich przez osobę prywatną włączone przez prokuratura w poczet materiału dowodowego. Sąd Najwyższy, który zajmował się sprawą (V KK 52/06), stwierdził, że zapewnienie przez funkcjonariusza sprzętu potrzebnego do dokonania nagrania stanowiło przewinienie dyscyplinarne funkcjonariusza ABW, natomiast nie dawało podstaw do wyeliminowania uzyskanego za jego pomocą materiału spośród materiałów mogących być wykorzystane w postępowaniu karnym. Sąd Najwyższy w omawianej sprawie stwierdził wprost, że obowiązująca procedura karna nie wprowadza zamkniętego katalogu dowodów, dopuszczając w zasadzie wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia prawdy, o ile nie jest to objęte ściśle określonym zakazem dowodowym. Właśnie takie, jak opisany powyżej, przypadki są najbardziej kontrowersyjne, bo to właśnie w takich lub podobnych sprawach może dochodzić do nadużyć przez organy prowadzące postępowanie. W opisywanym przypadku doszło w praktyce do obejścia przepisów k.p.k. o dopuszczalności kontroli i utrwalania rozmów oraz przepisów odpowiednich ustaw regulujących funkcjonowanie policji i innych służb w zakresie kontroli operacyjnej. Praktyka taka może stanowić zagrożenie dla podstawowych praw i wolności konstytucyjnych i podważać zasadę zaufania obywateli wobec państwa. Potajemne utrwalanie rozmów, nie przez organy państwa, lecz z ich techniczną pomocą i prawdopodobnie przy inspiracji funkcjonariuszy, nie podlega jakiejkolwiek kontroli, a dla obywateli niewystarczająca i praktycznie nic nieznacząca jest świadomość, że funkcjonariusz, który dopuścił się takiego działania, poniósł odpowiedzialność dyscyplinarną. Niestety projektowany art. 168a k.p.k. nie rozwiązuje problemu i jest tak naprawdę środkiem niewystarczającym dla zapewnienia pełnych i rzeczywistych gwarancji procesowych.

Już wielokrotnie wyrażałem krytyczną opinię co do rozwiązania przewidzianego w proponowanym art. 168a. Może on bowiem utrudnić ściganie przestępstw, np. związanych z rozpowszechnianiem pornografii dziecięcej, gdyż przestępstwa te często są ujawniane przez indywidualnych hakerów poprzez włamanie się do cudzej sieci informatycznej stanowiące czyn zabroniony. Mój sprzeciw budzi wprowadzanie formalizmu dowodowego i objęcie zakazem dowodów przemawiających na korzyść oskarżonego. Moim zdaniem wystarczającą gwarancją procesową są istniejące w k.p.k. zakazy określone w art. 171 par. 5 i 7 w zakresie dowodów osobowych. W zakresie dowodów z dokumentów, gdyby w poczet materiału dowodowego miał być przedstawiony dokument sfałszowany czy przerobiony, wystarczająca jest swobodna ocena sądu, który po prostu takiemu dowodowi odmówiłby wiarygodności. Przede wszystkim jednak uważam, że samo wprowadzenie jednego przepisu art. 168a jest rozwiązaniem pozornym i niewystarczającym, a z założenia niewłaściwy jest taki jak zaproponowany tryb zmian k.p.k., bez całościowej, szerszej zmiany, uwzględniającej poszerzenie realizacji konstytucyjnych praw i wolności w k .p.k .

W tym miejscu warto sięgnąć do wspomnianej już amerykańskiej doktryny owoców z zatrutego drzewa. Znamienne jest, że nie jest ona doktryną absolutną i dopuszczalne są od niej wyjątki. Przykładem jest sprawa (zakończona przed Sądem Najwyższym USA) Wong Sun vs. United States (1963). Sąd Najwyższy stwierdził, że zarówno dowody osobowe, jak i dowody rzeczowe w postaci narkotyków były niedopuszczalne, gdyż stanowiły owoce z zatrutego drzewa. Okoliczności faktyczne tej sprawy wyglądały następująco. Agent federalny bez nakazu sądowego wszedł na teren pralni pana Toya, który z kolei zeznał, że pan Yee sprzedawał narkotyki. Agent udał się do pana Yee, znalazł narkotyki, a Yee, w ramach próby wynegocjowania niższej kary, złożył wyjaśnienia, w których obciążył swojego dostawcę - Wong Suna. Sun został aresztowany, a następnie zwolniony, jednak po kilku dniach z własnej woli wrócił na posterunek i złożył wyjaśnienia, w których przyznał się do zarzutów. Podczas procesu pana Yee zarówno dowody rzeczowe w postaci narkotyków, jak i zeznania Toya obciążające Yee zostały uznane za niedopuszczalne jako owoce zatrutego drzewa, natomiast to, że Wong Sun dobrowolnie powrócił na posterunek i złożył wyjaśnienia, stanowiło zerwanie łańcucha przyczynowego pomiędzy dowodem nielegalnym a uzyskanym w związku z nim dowodem pośrednim. W omawianym przykładzie zatrutym drzewem jest dowód osobowy z zeznań pana Toya, a jego owocami wszelkie dowody pochodne, w tym wyjaśnienia Yee oraz Wonga, z tym że te ostatnie zostały uznane za dopuszczalne, gdyż poprzez dobrowolne złożenie wyjaśnień zerwany został łańcuch przyczynowy pomiędzy dowodem nielegalnym a dowodem pochodnym. Gdyby nie dobrowolne udanie się Wonga na komisariat, także jego wyjaśnienia byłyby niedopuszczalne jako owoce zatrutego drzewa. Przykład ten obrazuje, jak dalece może sięgać doktryna owoców z zatrutego drzewa. Na pierwszy rzut oka taki formalizm dowodowy sprzeczny jest z zasadą prawdy materialnej i jest nie do pogodzenia z istotą naszego procesu karnego. Należy zwrócić uwagę, że także w doktrynie amerykańskiego najważniejszą cechą procesu karnego jest dążenie do prawdy, jednak doktryna owoców z zatrutego drzewa nie jest wyrazem formalizmu dowodowego w procesie, lecz emanacją i gwarancją praw i wolności konstytucyjnych. Tymczasem projektowany art. 168a k.p.k. jawi się jako próba wprowadzenia formalizmu dowodowego, bez jego podbudowy konstytucyjnej. A w zakresie wyłączenia możliwości wprowadzenia do procesu dowodów na korzyść oskarżonego, uzyskanych za pomocą czynu zabronionego (np. kradzież zapisu wideo potwierdzającego alibi oskarżonego), prawa i wolności konstytucyjne (np. prawo do obrony) może wręcz naruszać. Znakomita większość spraw, w których zastosowanie ma doktryna owoców z zatrutego drzewa, także w omówionym powyżej przykładzie, dotyczy naruszenia czwartej poprawki, to jest nienaruszalności mieszkania i zakazu przeszukania bez nakazu sądowego. Ważne znaczenie mają także piąta i szósta poprawka. Tymczasem gwarancje procesowe w k.p.k. w zakresie praw i wolności konstytucyjnych wyglądają w ten sposób, że choć Konstytucja RP w art. 50. gwarantuje nienaruszalność mieszkania, to przeszukania może dokonać policjant na legitymację, a decyzję o zatwierdzeniu tego przeszukania podejmuje prokurator, a nie sąd. Podobne wątpliwości można mieć co do sposobu realizacji w k.p.k. innych konstytucyjnych praw i wolności, a wątpliwości tych w żadnej mierze nie rozwiewa wprowadzenie art.168a k.p.k. oraz inne zmiany przewidziane w tym samym projekcie.

Także w doktrynie amerykańskiej najważniejszą cechą procesu karnego jest dążenie do prawdy, jednak teoria owoców z zatrutego drzewa nie jest wyrazem formalizmu dowodowego, lecz emanacją i gwarancją praw i wolności konstytucyjnych

@RY1@i02/2013/061/i02.2013.061.07000040a.805.jpg@RY2@

rafał siderski

Zbigniew Krüger, adwokat z Kancelarii Krüger & Partnerzy Adwokaci i Radcy Prawni, członek Europejskiego Stowarzyszenia Adwokatów Karnistów

Zgodnie z proponowanym przez komisję kodyfikacyjną projektem zmian w kodeksie postępowania karnego na szczególną aprobatę zasługuje art. 168a. Według niego "niedopuszczalne jest przeprowadzenie i wykorzystanie dowodu uzyskanego dla celów postępowania karnego, za pomocą czynu zabronionego".

Dlaczego? W tym celu należałoby zwrócić uwagę na art. 291 par. 1 kodeksu karnego, który penalizuje przestępstwo paserstwa. W ślad za nim karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5 podlega osoba, która rzecz uzyskaną za pomocą czynu zabronionego nabywa lub pomaga w jej zbyciu albo tę rzecz przyjmuje lub pomaga w jej ukryciu. Znamienne jest, że adresatem tego przepisu jest każdy obywatel, ale... nie państwo. Ono, prowadząc dzisiaj postępowanie karne, może wykorzystywać także dowody pochodzące z czynu zabronionego. Omawiany przepis w końcu to zmieni.

Oczywiste jest, że zgodnie z art. 171 par. 7 k.p.k. wyjaśnienia, zeznania oraz oświadczenia złożone w warunkach wyłączających swobodę wypowiedzi lub uzyskane wbrew zakazom wymienionym w par. 5 nie mogą stanowić dowodu. Jednakże, po pierwsze, obecnie na podstawie powyższego przepisu dyskwalifikacji podlegają wyłącznie środki dowodowe pochodzące od osobowych źródeł dowodowych; są to wyjaśnienia oskarżonych (podejrzanych), zeznania świadków, opinie biegłych oraz wszelkiego rodzaju oświadczenia złożone w procesie. Po wtóre zaś, jeżeli nawet wyjaśnienia, zeznania lub oświadczenia złożone zostały w warunkach wyłączających swobodę wypowiedzi lub uzyskane wbrew zakazom wymienionym w par. 4 art. 171 k.p.k., to ich dyskwalifikacja nie zmienia uzyskania przez organ procesowy wiedzy na temat nowych - najczęściej nieznanych mu uprzednio - dowodów rzeczowych lub osobowych. Te nowe dowody uzyskane dzięki wcześniej przeprowadzonemu nielegalnie innemu dowodowi mogą być wykorzystane w postępowaniu. Są to tzw. dowody pośrednio skażone. Jeśli np. podejrzany w wyniku pobicia przyzna się do winy i wyjawi, gdzie ukrył wytrychy, za pomocą których dokonał włamania, to samo przyznanie się nie stanowi dowodu, ale klucze jako dowód rzeczowy już tak.

Projektowany art. 168a k.p.k. nie ogranicza się jedynie do wyeliminowania zeznań czy wyjaśnień, ale rozciąga się na wszelkie dowody, np. rzeczowe (zdobyta groźbą bezprawną płyta DVD z przyznaniem się oskarżonego do winy). Będą też wyeliminowane dowody skażone pośrednio, tj. owe wytrychy. Dowód nielegalny jest dowodem pozbawionym wartości i nie może być wykorzystany w procesie karnym. Należy go wyeliminować i nie badać jego treści, nawet w takim zakresie, czy przypadkiem nie ma charakteru odciążającego, czyli na korzyść oskarżonego. Proponowany art. 168a k.p.k. nie wprowadza w tym względzie żadnych rozróżnień i jest to rozwiązanie trafne. Jak bowiem można ustalić kierunek dowodu (na korzyść czy nie) przed jego przeprowadzeniem? Należałoby wtedy przeprowadzać dowody pochodzące z czynu zabronionego, a dopiero potem eliminować te, które są niekorzyść oskarżonego. Poza tym kierunek tych dowodów może się ujawnić dopiero po jakimś czasie, w zestawieniu z innymi dowodami. Na pierwszy rzut oka oskarżony przynosi jako swoje alibi dowód nielegalny, sąd go dopuszcza, a po jakimś czasie w zestawieniu z nowymi dowodami okazuje się on jednak niekorzystny. Sąd zaś uwzględnił go i poczynił w oparciu o niego ustalenia faktyczne. Taki oskarżony ma wówczas zarzut apelacyjny gotowy. Słusznie zatem eliminuje się wszystkie dowody, bez analizowania kierunku, jaki one mogą mieć dla oskarżonego.

Można wskazać cały szereg czynów zabronionych, które obecnie mogą służyć do pozyskiwania dowodów na użytek postępowania karnego. Np. mąż instaluje na komputerze żony program śledzący i pozyskujący e-maile. Z e-maili dowiaduje się, że żona, z którą jest w trakcie procesu rozwodowego, dokonała przestępstwa oszustwa i obszernie opowiada o tym swojej koleżance. Dowody pochodzą jednak z czynu zabronionego, czyli przestępstwa naruszenia tajemnicy korespondencji (art. 267 par. 1 i 3 k.k.). Mąż nie będzie mógł ich wykorzystać przeciw żonie. Ale czy będzie mógł je wykorzystać na swoją korzyść, jeśli jednocześnie w tych e-mailach przyznaje się ona do popełnienia czynu przywłaszczenia mienia, pod zarzutem którego stoi w innym śledztwie ów mąż? Odpowiedź także brzmi: nie.

Jak pokazuje praktyka, całym arsenałem nielegalnie zdobytych dowodów posługują się niejednokrotnie wywiadownie gospodarcze w sprawach dotyczących przestępstw gospodarczych, nie mówiąc już o działalności detektywistycznej. Proponowane rozwiązanie przyczyni się nie tylko do ukrócenia tolerowania praktyki polegającej na szukaniu "haków" na byłą żonę czy na nierzetelnego partnera w biznesie. Co bardzo istotne, nowa regulacja będzie stanowić ostrzeżenie dla działań operacyjnych organów ścigania.

Warto tu przytoczyć decyzję Europejskiego Trybunału Praw Człowieka z 9 czerwca 1998 r. w sprawie Teixeira de Castro v. Portugalia, w której trybunał stwierdził, że wyrażone w art. 6 konwencji ogólne zasady rzetelnego procesu stosuje się we wszystkich rodzajach postępowania, od najprostszych do najbardziej skomplikowanych, także w wypadku przestępczości zorganizowanej. W okolicznościach tej sprawy wnioskodawca Castro został nakłoniony przez dwóch tajnych funkcjonariuszy policji do zdobycia od osoby trzeciej, a następnie sprzedaży im trzech porcji heroiny. Trybunał, uznając, że w tej sprawie doszło do naruszenia art. 6 ust. 1 konwencji, przyjął, że policjanci nie działali jako "agenci prowokatorzy", lecz sprowokowali przestępstwo, do którego w innej sytuacji by nie doszło. Wskazał też, że organy policji nie miały żadnych przesłanek, aby przypuszczać, że podejrzany był zamieszany w handel narkotykami: w jego domu nie było narkotyków, został skontaktowany z policją przez osobę trzecią (a ta z kolei jedynie słyszała o nim od innego pośrednika), nie był karany i z żadnych okoliczności nie wynikało, że miał predyspozycje do popełnienia przestępstwa. Trybunał wysunął z tych okoliczności wniosek, że funkcjonariusze policji nie ograniczyli się do śledzenia działalności kryminalnej Castro w sposób zasadniczo pasywny, lecz wywarli wpływ, aby namówić go do popełnienia przestępstwa. Ponadto ETPC wskazał, że akcja policjantów nie była zarządzona ani kontrolowana przez sędziego.

Wprowadzenie omawianego tu przepisu będzie bardzo ważnym głosem w debacie na temat granic dozwolonej prowokacji, podsłuchu czy innych czynności operacyjnych. Czy sąd lub prokurator dla wyeliminowania dowodu pochodzącego z czynu zabronionego będzie musiał uzyskać wcześniej wyrok skazujący za ów czyn zabroniony? Odpowiedź znów brzmi: nie. Trudno wyobrazić sobie zawieszanie postępowań i oczekiwanie na ten wyrok spełniający rolę prejudykatu dla naszej sprawy, z której chcemy wyeliminować dowód. Sąd lub prokurator będzie eliminował ten dowód, stwierdzając, że pochodzi ze zdarzenia, które jego zdaniem jest czynem zabronionym.

Tego rodzaju możliwość jest już przewidziana w polskim porządku prawnym. Zgodnie z art. 52 kodeksu pracy pracodawca może rozwiązać umowę o pracę bez wypowiedzenia z winy pracownika w razie popełnienia przez podwładnego w czasie trwania umowy przestępstwa, które uniemożliwia dalsze zatrudnianie na zajmowanym stanowisku - jeżeli przestępstwo jest oczywiste. Czy jednak ów mąż w opisanym wcześniej przykładzie mógłby twierdzić: "A co z domniemaniem niewinności? Nie zostałem przecież skazany za przestępstwo naruszenia tajemnicy korespondencji!", a policjanci mogliby zarzucać, że nie skazano ich za bezprawną prowokację i chroni ich zasada domniemania niewinności? Otóż nie. Po pierwsze, do skazania nie dojdzie, jeśli nie udowodnimy winy konkretnemu sprawcy zdobywającemu nielegalnie dowód. A będzie to niemożliwe jeśli nie będzie dowodów, że x wydał polecenie dokonania prowokacji czy np. zatrzymany w chwili pobicia przez policjantów miał zasłonięte oczy i nie jest w stanie wskazać, kto go uderzał. A przecież bezprawność prowokacji czy siniaki na ciele są ewidentne. Podobnie może się tłumaczyć ów mąż: "Przecież do komputera żony miała dostęp cała rodzina plus sąsiedzi! To nie ja ją szpiegowałem!".

W sukurs przychodzi nam Trybunał Konstytucyjny, który w wielu wyrokach stwierdzał, że można zwolnić funkcjonariusza celnego ze służby już po wniesieniu aktu oskarżenia o umyślne popełnienie przestępstwa ściganego z oskarżenia publicznego, a nie jest konieczne oczekiwanie na wyrok skazujący (zob. wyr.ok TK z 19 października 2004 r., K 1/04, oraz z 13 lutego 2007 r., K 46/05). Oczywiście, nie można pomijać pytań, które się rodzą w związku z tą zmianą, np., czy będą stanowić dowód narkotyki znalezione w trakcie przeszukania bez nakazu prokuratora, gdy nie zachodziły wypadki niecierpiące zwłoki, które wyjątkowo pozwalają na przeszukanie na legitymację. A co byłoby, gdyby zostały one znalezione w trakcie przeszukania w mieszkaniu dokonanego o godz. 4 nad ranem, gdy okaże się potem, że nie zachodziły wypadki niecierpiące zwłoki i można było prowadzić przeszukanie dopiero od godz. 6 rano? Te i inne pytania będą się pojawiać. Stawianie ich obecnie jest jak najbardziej zasadne i świadczy jedynie o tym, że proponowany przepis zasługuje na aprobatę i uznanie.

Dowód nielegalny jest pozbawiony wartości i nie może być wykorzystany w procesie karnym. Należy go wyeliminować i nie badać jego treści, nawet w zakresie, czy przypadkiem nie ma charakteru odciążającego, czyli na korzyść oskarżonego

@RY1@i02/2013/061/i02.2013.061.07000040a.806.jpg@RY2@

wojtek górski

dr Marcin Warchoł, wicedyrektor Instytutu Prawa Karnego na Uniwersytecie Warszawskim