Kiedy w reklamie można pokazać gorszą ofertę konkurenta

Jedną z najbardziej skutecznych i przemawiających do wyobraźni konsumentów form reklamy jest porównanie oferowanego towaru lub usługi z analogicznym przedmiotem proponowanym przez konkurencję. Celem reklamy porównawczej jest poinformowanie nabywcy o równorzędności, a najczęściej - przewadze własnej oferty nad ofertą innego przedsiębiorcy. Skutkiem zaś ma być nieodparte wrażenie, że produkty konkurencyjne są gorsze niż reklamowane. W ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji reklama porównawcza została zdefiniowana jako reklama umożliwiająca bezpośrednio lub pośrednio rozpoznanie konkurenta albo towarów lub usług oferowanych przez konkurenta.

Dozwolone granice

W pierwotnym brzmieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji reklama porównawcza stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji, chyba że zawierała informacje prawdziwe i użyteczne dla klientów. W 2000 roku uściślono przesłanki dopuszczalności tej formy reklamy. Stanowi ona czyn nieuczciwej konkurencji wtedy, gdy jest sprzeczna z dobrymi obyczajami. [Przykład 1]

Reklamę porównawczą można uznać za bezpośrednią, gdy przedmiot reklamy porównuje się z konkretnym przedmiotem konkurencji, np. cena pieczywa u nas jest niższa niż u sprzedawcy XYZ. W reklamie porównawczej pośredniej nie wymienia się konkretnego przedmiotu konkurencji, lecz daje się do zrozumienia w sposób bardziej lub mniej jednoznaczny, o jaki przedmiot i jaką konkurencję chodzi, np. cena mycia samochodu na naszej myjni jest najniższa w mieście. Prawidłowo przygotowana reklama porównawcza musi być zestawieniem ze sobą konkretnych produktów. Nie może to więc być reklama porównująca określony produkt z resztą produktów konkurenta lub ogółu innych przedsiębiorców mających podobną ofertę, np. najlepsza restauracja w Polsce.

Liczą się dobre obyczaje

Aby uniknąć zarzutu, że rozpowszechniana przez przedsiębiorcę reklama porównawcza stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, musi ona być zgodna z dobrymi obyczajami. Muszą więc zostać spełnione łącznie przesłanki wymienione w art. 16 ust. 3 pkt 1-8 oraz w ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Zgodnie z nimi nie może to być m.in. reklama wprowadzająca w błąd, musi w sposób rzetelny i dający się zweryfikować na podstawie obiektywnych kryteriów porównywać towary lub usługi zaspokajające te same potrzeby lub przeznaczone do tego samego celu. Wolno więc porównywać w reklamie tylko produkty bezpośrednio ze sobą konkurujące, np. piankę do golenia z żelem do golenia, ale już nie z kremem po goleniu.

Reklama porównawcza nie może dyskredytować towarów, usług, jak również działalności przedsiębiorstwa lub innych oznaczeń odróżniających, a także okoliczności dotyczących konkurenta. Musi zestawiać co najmniej jedną cechę towarów i usług (np. ich cenę). Cechy te muszą być charakterystyczne, sprawdzalne i typowe dla danego towaru. Nie można więc powoływać się na cechy, które nie mają większego znaczenia przy korzystaniu z towaru.

Zagrożenie pozwem

Reklama porównawcza, chociaż bardzo skuteczna, jest wykorzystywana w Polsce i Europie znacznie rzadziej niż w Stanach Zjednoczonych czy Wielkiej Brytanii, gdzie stosuje się ją już od połowy lat 70. Ma na to wpływ przede wszystkim fakt, że polskie regulacje prawne praktycznie zakazywały stosowania tej formy reklamy do 2000 roku, kiedy uściślono przesłanki dopuszczalności jej stosowania w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Reklama porównawcza jest dopuszczalna tylko dlatego, że widziano w niej pozytywne skutki dla rozwoju konkurencji i przejrzystości rynku. [Przykład 2]

Zupełnie odwrotne efekty może wywołać jednak reklama porównawcza niespełniająca warunków przepisanych prawem. Dlatego stanowi ona czyn nieuczciwej konkurencji i uprawnia poszkodowanego wskutek jej rozpowszechnienia przedsiębiorcę do wytoczenia powództwa cywilnego przeciwko nierzetelnemu konkurentowi. Może on domagać się w nim przede wszystkim zaprzestania emisji reklamy, odszkodowania, wydania bezprawnie uzyskanych korzyści czy opublikowania przeprosin w prasie lub telewizji.

Rodzaje przekazu

Celem reklamy (czyli informacji połączonej z komunikatem perswazyjnym) jest promocja sprzedaży albo innych form korzystania z towarów i usług. Są to działania, które mają na celu zwiększenie ich popularności wśród konsumentów. Pożądanym efektem reklamy może być także kreowanie pozytywnego wizerunku przedsiębiorcy (ostatnio przedsiębiorcy zajmujący się dostarczaniem energii postanowili uświadomić konsumentom, że to oni dostarczają do ich domów energię elektryczną czy gaz).[Przykład 3]

Do promowania swoich produktów i usług przedsiębiorcy wykorzystują najczęściej klasyczne rodzaje reklamy, takie jak: telewizyjna, prasowa, zewnętrzna, radiowa czy pocztowa. Coraz większą popularnością i siłą oddziaływania cieszy się obecnie reklama internetowa. Jej głównym atutem jest to, że w odróżnieniu od innych rodzajów reklamy daje możliwość wykorzystania zdecydowanie szerszej palety środków reklamowych (np. strona www, poczta elektroniczna, odnośnik reklamowy).

W praktyce reklama przybiera różną postać. Zdarza się, że zawiera rzetelną informację o cechach produktu, częściej jednak wychwala produkt bez podstawy merytorycznej. Walcząc o klientów przedsiębiorcy nie powinni zapominać o najważniejszej zasadzie prowadzenia reklamy, która została określona zarówno w art. 36 ust. 2 ustawy - Prawo prasowe, jak i w ustawie o radiofonii i telewizji: wszystkie ogłoszenia i reklamy nie mogą być sprzeczne z prawem i zasadami współżycia społecznego. Chodzi tutaj o sprzeczność z różnymi dziedzinami prawa, np. ustawą z 26 października 1982 r. o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi (Dz.U. z 2007 r. nr 70, poz. 473 z późn. zm.) czy przepisami o zakazie reklamy wprowadzającej w błąd.

Mniej szczegółowo można określić zakres norm, na które powołuje się klauzula współżycia społecznego, i norm obyczajowych. Na gruncie ustawy o radiofonii i telewizji może to być przykładowo praktyka poprzedzania programów telewizyjnych adresowanych do dzieci reklamami piwa.

Niektóre rodzaje reklamy

- najmniej wpływa na psychikę konsumentów i zwraca jedynie ich uwagę na korzyści, jakie wiążą się z nabyciem towaru lub usługi

- zawiera przekaz, który ma skłonić konsumentów do szybkiego skorzystania z oferty przedsiębiorcy

- przypomina konsumentom o istnieniu produktu lub usługi oraz jego walorach

- porównuje oferowany produkt z analogicznym proponowanym przez konkurencję

- eksponuje rynkową pozycję przedsiębiorcy, a także unikalność i jakość oferowanych przez niego produktów

- przeciwstawia się reklamom, które zagrażają pozycji określonego przedsiębiorcy

Dozwolone porównania

Reklama porównawcza jest dopuszczalna, gdy:

● nie wprowadza w błąd,

● porównuje towary lub usługi zaspokajające te same potrzeby lub przeznaczone do tego samego celu,

● porównuje jedną lub kilka istotnych, charakterystycznych, sprawdzalnych i typowych cech tych towarów i usług,

● nie powoduje na rynku pomyłek w rozróżnieniu między reklamującym a jego konkurentem,

● nie dyskredytuje konkurenta,

● nie wykorzystuje w nieuczciwy sposób cudzej renomy,

● nie przedstawia towaru lub usługi jako imitacji czy naśladownictwa towaru lub usługi opatrzonych chronionym znakiem towarowym.

PRZYKŁADY

1 Czy mogę użyć w swojej reklamie znaku towarowego konkurenta

Chcę zastosować reklamę porównawczą. Czy mogę w związku z tym użyć w niej znaku firmowego innych przedsiębiorców?

Przedsiębiorcy mogą używać znaków towarowych swoich konkurentów w reklamie porównawczej, która ma na celu wskazanie równorzędności lub przewagi własnej oferty nad ofertą konkurencyjną (por. wyrok ETS z 12 czerwca 2008 r., C-533/06). Należy jednak pamiętać, że reklama porównawcza stanowi zagrożenie dla konkurenta i dlatego musi spełniać szczególne przesłanki określone dla tego typu reklamy w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (reklama nie może wprowadzać w błąd, musi w sposób rzetelny porównywać towary lub usługi, cechy tych towarów lub usług, np. cenę, nie może powodować pomyłek w rozróżnieniu między reklamującym a jego konkurentem, nie może dyskredytować towarów, działalności, znaków towarowych konkurenta oraz w sposób nieuczciwy wykorzystywać renomy znaku towarowego lub oznaczenia przedsiębiorstwa konkurenta.

2 Dałem się nabrać na nieuczciwą reklamę. Czy mogę oskarżyć przedsiębiorcę o naruszenie dóbr

Miejscowy sprzedawca materiałów budowlanych przez całe ubiegłe lato oszukiwał swoich klientów reklamując się, że ma najtańszy towar w mieście. Okazało się, że inni przedsiębiorcy wytoczyli mu proces o stosowanie nieuczciwej konkurencji. Co mogą zrobić natomiast osoby, które dały się w ten sposób zmanipulować?

Polskie prawo daje konsumentom kilka możliwości ochrony przez nieuczciwą reklamą. W przypadku gdy reklama będzie naruszała ich podstawowe dobra (cześć czy nietykalność), internauta może (na podstawie art. 24 kodeksu cywilnego) wystąpić do sądu z pozwem o naruszenie takich dóbr i domagać się m.in. zadośćuczynienia. Konieczne będzie tutaj jednak wykazanie bezprawności działania reklamodawcy. Gdy reklama będzie naruszała zbiorowe interesy konsumentów (czyli gdy bezprawna praktyka przedsiębiorcy dotyka nieograniczonej liczby osób), można zgłosić sprawę do prezesa UOKiK. Skutkiem wszczęcia przez niego postępowania może być nałożenie na przedsiębiorcę kary, która będzie wynosić nawet 10 proc. ubiegłorocznego przychodu. Istnieją również alternatywne formy zwalczania zakazanej reklamy. Chodzi mianowicie o różnego rodzaju stowarzyszenia z branży reklamowej, które w ramach samokontroli analizują i kontrolują stosowane reklamy.

3 Co trzeba udowodnić sprzedawcy, który wprowadzał klientów w błąd

Jeden z marketów zachęcał klientów do zakupów reklamując towary, których tak naprawdę nie było w ofercie lub było ich zaledwie kilka sztuk. Co trzeba udowodnić, aby odpowiedział on za naruszenie zbiorowych interesów konsumentów?

Do postawienia przedsiębiorcy zarzutu naruszenia zbiorowych interesów konsumentów konieczne jest spełnienie dwóch przesłanek: bezprawności działania oraz naruszenia zbiorowych interesów konsumentów. Art. 16 ust. 1 pkt 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji określa bezprawność działania jako czyn nieuczciwej konkurencji w zakresie reklamy wprowadzającej w błąd klienta i mogący przez to wpłynąć na jego decyzję co do nabycia towaru lub usługi. Podstawowym kryterium oceny jest tutaj przydatność i możliwość zastosowania reklamowanego towaru. Jeżeli więc wbrew treści reklamy konsument nie ma możliwości zastosowania reklamowanego produktu np. dlatego, że reklamodawca nie posiada go w swojej ofercie - reklama jest bezprawna. Wprowadzenie w błąd może polegać na pominięciu w reklamie istotnych dla konsumenta informacji lub zawarciu w reklamie sformułowań kłamliwych (wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z 23 czerwca 2004 r., sygn. akt XVII Ama 66/03)

Adam Makosz

adam.makosz@infor.pl

Podstawa prawna

Ustawa z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. 2003 r. nr 153, poz. 1503 z późn. zm.).