Pieniądze stracone na Cyprze niekoniecznie przepadły

W obliczu narastającego kryzysu finansowego Cypr podjął wiele działań mających na celu uratowanie sektora finansowego oraz ustabilizowanie sytuacji finansowej państwa. Działania te objęły m.in. ograniczenie transferów kapitału, restrukturyzację największego banku Cypru - Bank of Cyprus oraz likwidację drugiego co do wielkości banku - Cyprus Popular Bank, powszechnie znanego pod nazwą Laiki.

Nie ulega wątpliwości, że Cypr jest suwerennym państwem, które ma prawo podejmować działania zmierzające do restrukturyzacji sektora bankowego. Mogą one jednak rodzić odpowiedzialność odszkodowawczą państwa, zarówno na gruncie prawa krajowego, jak i międzynarodowego.

Perspektywa transgraniczna

Wspomniane działania Cypru mogą być rozpatrywane z perspektywy międzynarodowych traktatów o ochronie i wspieraniu inwestycji (ang. bilateral investment treaties; dalej: BIT). Cypr podpisał ich 27, z czego według stanu na 1 stycznia 2012 r. weszło w życie 20. Jednym z państw, które są stroną takiego porozumienia, jest Polska (umowa między Rzecząpospolitą Polską a Republiką Cypru w sprawie popierania i wzajemnej ochrony inwestycji, sporządzona w Warszawie dnia 4 czerwca 1992 r., Dz.U. z 1993 r. nr 117, poz. 521; dalej: umowa).

Umowa ta weszła w życie 6 lipca 1993 r. i gwarantuje minimalne standardy zachowań, które nie mogą być naruszone przez państwo w odniesieniu do inwestycji dokonanych na jego terytorium przez inwestorów z drugiego państwa. Przez inwestycję rozumie się "wszelkie mienie". Jest to bardzo szerokie ujęcie definicji inwestycji. Umowa wymienia na przykład roszczenia pieniężne oraz roszczenia do innych świadczeń mających wartość ekonomiczną. Tym samym depozyty w bankach podlegają na jej mocy ochronie.

Mechanizm rozwiązywania sporów

Umowa przewiduje międzynarodowy mechanizm rozwiązywania sporów w przypadku, gdy standardy w niej gwarantowane zostaną naruszone. Polega on na poddaniu sporu pod rozstrzygnięcie przez trybunał arbitrażowy.

Istnieje rozbieżność w kwestii oceny, czy sam sposób rozwiązywania sporów również stanowi ochronę inwestycji, czy też jest jedynie uprawnieniem natury proceduralnej. Niewątpliwie jest to mechanizm niezależny od woli państwa pochodzenia inwestora. W tym znaczeniu polscy inwestorzy mogą wszcząć postępowanie arbitrażowe bez konieczności uzyskania jakiegokolwiek wsparcia ze strony Rzeczypospolitej Polskiej.

Aby skorzystać z ochrony gwarantowanej w umowie, trzeba spełnić określone warunki. Inwestycja musi być dokonana przez inwestora, rozumianego jako osoba fizyczna mająca obywatelstwo drugiego państwa lub osoba prawna utworzona lub zorganizowana zgodnie z prawem drugiego państwa. Innymi słowy, polski przedsiębiorca, aby skutecznie wszcząć na mocy umowy postępowanie arbitrażowe przeciwko Cyprowi, musi posiadać inwestycję na terytorium Cypru oraz być osobą fizyczną mającą polskie obywatelstwo albo osobą prawną lub jednostką organizacyjną niebędącą osobą prawną, której ustawa przyznaje zdolność prawną, utworzoną lub zorganizowaną zgodnie z polskim prawem.

Aby postępowanie arbitrażowe mogło zostać wszczęte, obie strony sporu muszą wyrazić na to zgodę. Cypr zawarł zgodę na arbitraż już w umowie, nie kierując jej do podmiotów określonych indywidualnie, ale jedynie wskazując cechy, które muszą spełniać, tj. być inwestorem w rozumieniu umowy. Po wejściu w życie umowy tak rozumiana zgoda na arbitraż jest dla Cypru wiążąca i nie musi zostać powtórzona.

Spór można przedłożyć jednej ze wskazanych w umowie instytucji: Instytutowi Arbitrażowemu Trybunału Arbitrażowego Izby Handlowej w Sztokholmie (SCC) lub Trybunałowi Arbitrażowemu Międzynarodowej Izby Handlowej w Paryżu (ICC). Co ważne, przed wszczęciem postępowania arbitrażowego musi upłynąć okres oczekiwania. Oznacza to, że przed przedłożeniem sporu do rozstrzygnięcia przez trybunał arbitrażowy inwestor musi w pierwszej kolejności zawiadomić Cypr o istnieniu sporu. Między zawiadomieniem a rozpoczęciem właściwego postępowania musi upłynąć minimum 6 miesięcy. W tym czasie inwestor i Cypr powinni podjąć działania zmierzające do rozstrzygnięcia sporu w drodze polubownej.

Liberalna treść

W porównaniu z treścią wielu innych międzynarodowych traktatów o ochronie i wspieraniu inwestycji treść umowy jest korzystna dla inwestorów. Wiele BIT zawiera bowiem mechanizm rozwiązywania sporów ograniczony w większym stopniu niż w umowie. Przykładowo, niektóre BIT zawierają takie ograniczenia, jak klauzula rozłącznego wyboru forum, mogąca skutkować niemożliwością przedłożenia sporu trybunałowi arbitrażowemu, jeśli uprzednio zostało wszczęte postępowanie przed sądami państwowymi, wymóg wyczerpania krajowej drogi sądowej, co jest rozwiązaniem długotrwałym, lub wymóg prowadzenia postępowań przed sądami państwowymi przez pewien minimalny okres, co jest rozwiązaniem zwiększającym koszty, a rzadko prowadzącym do prawomocnego orzeczenia wydanego w wymaganym okresie. Ograniczenia tego typu nie występują natomiast w umowie.

Ważne standardy

Każde potencjalne roszczenie należy rozważyć w odniesieniu do konkretnej sytuacji określonego podmiotu. Jeśli roszczenie okaże się zasadne, to wysokość odszkodowania zależeć będzie od wysokości szkody wyrządzonej konkretnemu inwestorowi w wyniku naruszenia przez Cypr umowy. Mimo to da się jednak wskazać zawarte w umowie standardy, które mogą mieć znaczenie dla oceny działań Cypru.

Pierwszy z nich to swoboda transferu, rozumiana jako gwarancja "nieograniczonego transferu inwestycji i pochodzących z nich przychodów", takich jak np. kapitał i kwoty dodatkowe, zyski, odsetki, dywidendy, inne bieżące dochody itp. Naruszenie przez Cypr tego standardu wydaje się bezsporne.

Kolejny - zakaz dyskryminacji - oznacza nienaruszanie w sposób dyskryminacyjny prawa do zarządzania, utrzymywania, wykorzystywania, osiągania korzyści lub dysponowania inwestycjami. W sytuacji Cypru dyskryminacja może przejawiać się tym, że inwestorzy posiadający depozyty o wartości przekraczającej 100 tys. euro są traktowani inaczej niż inwestorzy posiadający depozyty o mniejszej wartości, lub że inwestorzy posiadający depozyty w bankach Bank of Cyprus oraz Laiki są traktowani inaczej niż inwestorzy posiadający depozyty w innych bankach. Dyskryminacja nie ma miejsca, jeśli różne traktowanie jest uzasadnione. W tym wypadku to jednak na Cyprze spoczywałby ciężar udowodnienia tej zasadności.

Standard traktowania bezstronnego i słusznego określono w polskiej wersji umowy jako traktowanie "uczciwe i sprawiedliwe". Działania Cypru mogły naruszyć jego element, tj. "uzasadnione oczekiwania inwestorów". Cypr może argumentować na swoją obronę, że działania zostały podjęte w interesie publicznym. W efekcie decydujące dla oceny, czy miało miejsce naruszenie tego standardu, byłoby określenie, czy były one "proporcjonalne".

Zakaz wywłaszczenia bez słusznego odszkodowania jest rozumiany jako zakaz podejmowania "działań wywłaszczeniowych bezpośrednio lub pośrednio w stosunku do inwestycji" (z pewnymi wyjątkami). Zgodnie z tym standardem, nawet jeśli wywłaszczenie inwestycji nastąpiło zgodnie z prawem, to należy się odszkodowanie.

@RY1@i02/2013/126/i02.2013.126.21500030a.802.jpg@RY2@

Filip Balcerzak associate, prawnik zagraniczny, SSW Spaczyński, Szczepaniak i Wspólnicy

Filip Balcerzak

associate, prawnik zagraniczny, SSW Spaczyński, Szczepaniak i Wspólnicy