Czy producent może ustalać ceny z handlowcem

radca prawny, partner w kancelarii CMS Cameron McKenna, specjalizuje się w prawie konkurencji i konsumentów oraz prawie europejskim

Porozumienia takie, mimo że stanowią bardzo skuteczne narzędzie kontroli cen, często mogą naruszać zarówno polskie, jak i europejskie przepisy o ochronie konkurencji. Jedną z podstawowych zasad tych przepisów jest bowiem zakaz zawierania tzw. porozumień antykonkurencyjnych, czyli umów między przedsiębiorcami, które naruszają w jakikolwiek sposób konkurencję na rynku. Zakaz ten dotyczy również porozumień, w których ustalane są ceny i inne warunki zakupu lub sprzedaży towarów. Przy czym dotyczy on nie tylko karteli cenowych między konkurentami, ale również tzw. porozumień pionowych dotyczących cen odsprzedaży zawartych np. między dostawcą a dystrybutorem lub hurtownikiem a detalistą.

Absolutnie zakazane są porozumienia o stosowaniu cen sztywnych, zobowiązujące dystrybutora do sprzedaży po cenie o ustalonej wysokości. Zakazane są również porozumienia o stosowaniu cen minimalnych, czyli zobowiązujące dystrybutora do sprzedaży po cenie wyższej od określonej w umowie. Od tych zakazów nie ma żadnych wyjątków. Inaczej jest z porozumieniami określającymi cenę maksymalną, czyli zobowiązującymi do sprzedaży produktów po cenie niższej od określonej w umowie, a także z rekomendowaniem cen odsprzedaży. Takie praktyki są dozwolone, czyli wyłączone spod zakazu zawierania porozumień antykonkurencyjnych, jeżeli udział dostawcy w rynku nie przekracza 30 proc. Przy czym nie chodzi w tym przypadku o udział w rynku w ogóle, ale o udział w tzw. rynku właściwym dla produktów objętych porozumieniem. Jest to – mówiąc w wielkim skrócie – rynek definiowany od strony produktowej jako rynek towarów, które uznawane są przez ich nabywców za substytuty, a od strony geograficznej jako obszar, na którym panują zbliżone warunki konkurencji. Powyżej wspomnianego progu 30 proc. ustalenie dopuszczalności – lub też niedopuszczalności – takiego porozumienia wymaga indywidualnej oceny jego skutków dla konkurencji. Przy czym im wyższy jest udział rynkowy producenta lub dostawcy, tym niewątpliwie większe ryzyko naruszenia przepisów.

Warto również zaznaczyć, że dla oceny kwestii związanych ze stosowaniem cen odsprzedaży nie ma znaczenia, czy mamy do czynienia ze zwykłą dystrybucją, czy też dystrybucją na podstawie umowy franczyzowej. Także w przypadku tej ostatniej franczyzodawca nie ma prawa narzucać cen swoim dystrybutorom. Zakaz narzucania cen nie będzie miał natomiast zastosowania w przypadku dystrybucji na podstawie umowy agencyjnej. Będzie tak jednak tylko wtedy, gdy będziemy mieli do czynienia z tzw. czystą agencją. Chodzi o sytuację, gdy agent spełnia określone warunki, w tym m.in. nie ponosi ryzyka związanego z negocjowanymi lub zawieranymi w imieniu dostawcy umowami ani też ryzyka związanego z dokonywaniem inwestycji związanych ze sprzedażą produktów.

W określonych okolicznościach można ustalić ceny maksymalne. Dozwolone jest też rekomendowanie cen odsprzedaży. Muszą być jednak spełnione przy tym pewne warunki. Jak już wspomniałam, takie praktyki są dozwolone, jeżeli udział dostawcy w tzw. rynku właściwym nie przekracza 30 proc. Powyżej tego progu ustalenie dopuszczalności wymaga przeprowadzenia indywidualnej analizy danego przypadku. Ponadto w przypadku cen maksymalnych nie wolno ustalać ceny na takim poziomie, który spowoduje, że faktycznie będziemy mieli do czynienia z ceną sztywną. Jeżeli np. sprzedajemy produkt po cenie 100 zł, to ustalenie ceny maksymalnej odsprzedaży tego produktu na poziomie 101 zł spowoduje, że dystrybutor (handlowiec) nie będzie miał żadnego pola manewru. W przypadku natomiast rekomendacji cenowych należy pamiętać, że muszą to być prawdziwe rekomendacje, czyli sugestie wynikające z tego, że dostawca lepiej zna rynek danego produktu i preferencje konsumenta niż dystrybutor, który często posiada w sprzedaży bardzo szeroki asortyment produktów. W takiej sytuacji dostawca jest z reguły lepiej predysponowany do tego, aby zaproponować odpowiednią cenę detaliczną. Może to być jednak tylko propozycja. Dystrybutor zawsze musi mieć pełną swobodę podjęcia decyzji, po jakiej cenie ostatecznie sprzeda produkt i czy skorzysta z rekomendacji dostawcy, czy też nie. Ponadto, podobnie jak w przypadku cen maksymalnych, rekomendacje cenowe nie mogą prowadzić do faktycznego narzucania cen sztywnych lub minimalnych. Sugerowanie określonego poziomu ceny z jednoczesną groźbą cofnięcia rabatu bądź odmowy lub wstrzymania dostaw w razie jej nieprzestrzegania czy też sugerowanie ceny z jednoczesną obietnicą przyznania dodatkowego rabatu lub zwrotu kosztów promocji uzależnionych od jej przestrzegania potraktowane będą jako zakazane narzucanie cen.

Problem, jaki pojawia się w tej sytuacji, polega na tym, że konsument, sięgając po produkt z nadrukowaną ceną oczekuje, że kupi go za taką właśnie kwotę. W efekcie detalista ma niewielkie lub żadne pole manewru. Krótko mówiąc, opatrzenie produktu ceną ma taki sam skutek jak zobowiązanie handlowca do stosowania określonej ceny odsprzedaży. Jak dostawca może sobie radzić w takich sytuacjach? Rozwiązaniem jest wyraźne zaznaczenie na opakowaniu, że cena wydrukowana jest ceną wyłącznie rekomendowaną. Alternatywnie można zapewnić dystrybutorowi każdorazowo zakup tej samej ilości tego samego towaru bez nadrukowanej ceny. W takiej sytuacji będzie miał wybór i swobodę podjęcia decyzji odnośnie do ceny, po jakiej dalej odsprzedaje produkt.

Wymiana informacji o cenach, w tym m.in. ich składnikach, stosowanych marżach czy opustach, może być uznana za poważne naruszenie przepisów. Tego typu informacje stanowią bowiem, z punktu widzenia przepisów o ochronie konkurencji, tzw. informacje wrażliwe. Ich wymiana może prowadzić do eliminacji niepewności rynkowej i zwiększenia transparentności rynku, a tym samym zaburzenia mechanizmów konkurencji. Absolutnie zakazana jest wymiana informacji o stosowanych cenach między konkurentami. W tym kontekście należy zachować daleko idącą ostrożność, np. po otrzymaniu propozycji wymiany cenników przez przedstawicieli handlowych. Wymiana informacji w relacjach pionowych, czyli przekazywanie informacji o stosowanych cenach odsprzedaży przez dystrybutora dostawcy, jest z zasady dozwolona (chyba że działają oni na tym samym rynku i są w stosunku do siebie konkurentami), pod warunkiem że dostawca nie przekazuje informacji o cenach swojego dystrybutora innym dystrybutorom.

Termin porozumienie w prawie ochrony konkurencji definiowany jest bardzo szeroko. Obejmuje on wszelkiego rodzaju umowy, nie tylko pisemne, ale również ustne, bez względu na to, czy strony przewidziały jakieś sankcje za nieprzestrzeganie zobowiązań, czy też nie. Ponadto termin porozumienie obejmuje wszelkie uzgodnione praktyki rynkowe. Tak więc porozumienie cenowe, o którym mowa, może wynikać nie tylko z pisemnego kontraktu pomiędzy partnerami handlowymi, ale również z różnego rodzaju tzw. porozumień okołoumownych, korespondencji e-mailowej pracowników firmy z kontrahentami oraz ustnych uzgodnień między przedstawicielami handlowymi. Jak widać, działania pracowników każdego szczebla mogą narazić firmę na odpowiedzialność.

Nie ma również znaczenia fakt, że okres obowiązywania porozumienia jest krótki. Uzgodnienia cenowe na czas krótkotrwałych, np. tygodniowych promocji sezonowych w supermarketach czy nawet jednodniowych akcji promocyjnych z okazji urodzin sieci, również są zakazane. Na tym nie koniec. Zakazane jest nie tylko bezpośrednie narzucanie cen, czyli zobowiązanie dystrybutora wprost do stosowania określonej ceny, ale również wszelkiego rodzaju pośrednie sposoby ustalania cen, takie jak ustalenie sztywnej marży dla dystrybutora, ustalenie maksymalnej wysokości rabatu udzielanego przez dystrybutora od określonego poziomu ceny czy refundowanie utraty marży. Podobnie zostaną potraktowane wszelkiego rodzaju zachęty lub kary za stosowanie określonego poziomu ceny, np. udzielanie rabatów lub zwrot kosztów promocji w zamian za stosowanie danej ceny czy też cofnięcie rabatu lub gorsze warunki handlowe w przypadku niestosowania takiej ceny.

Sankcje za złamanie zakazu są bardzo dotkliwe. Po pierwsze, porozumienie lub jego odpowiednia część są z mocy prawa nieważne. Po drugie, organ ochrony konkurencji (czyli Komisja Europejska lub prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów) może nałożyć na obydwie strony porozumienia karę w wysokości do 10 proc. przychodów za poprzedzający rok obrotowy. W praktyce kary te bywają bardzo wysokie. Te nakładane przez Komisję Europejską sięgają setek milionów euro. Wreszcie należy liczyć się z tym, że niekorzystna decyzja organów ochrony konkurencji może stanowić zachętę do składania powództw o wypłatę odszkodowań przez tych, którzy czują się pokrzywdzeni stosowaniem niedopuszczalnych praktyk.

Komisja Europejska i prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów dysponują instrumentami pozwalającymi na skuteczne zwalczanie zakazanych porozumień. Mają prawo żądać od przedsiębiorców dostarczenia informacji i dokumentów, prowadzić badania rynkowe czy dokonać niezapowiedzianej kontroli w siedzibie przedsiębiorcy. Brak współpracy z organem w toku takiej kontroli, nieudzielanie żądanych informacji lub udzielenie informacji nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd również zagrożone jest wysoką karą. Polskie przepisy przewidują, że wysokość takiej kary może stanowić nawet równowartość 50 mln euro.

Warto przyjrzeć się zawartym umowom i stosowanej w firmie praktyce sprzedażowej pod kątem ich zgodności z przepisami o ochronie konkurencji. Warto też szkolić personel (w szczególności ten odpowiedzialny za sprawy związane ze sprzedażą w firmie oraz politykę i praktykę kontraktową). Chodzi o to, aby podnieść poziom wiedzy o tym, co stanowi przejaw dozwolonej gry rynkowej, a co będzie już zakazanym porozumieniem antykonkurencyjnym i narazi firmę na nieprzyjemne konsekwencje.