Przejmując firmę, trzeba wcześniej zbadać jej antykonkurencyjną przeszłość

Dla menedżerów transakcji M&A (fuzje i przejęcia) pojęcie prawo antymonopolowe oznacza przede wszystkim konieczność badania, czy dana transakcja podlega zgłoszeniu do prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (tzw. kontrola koncentracji). Często nie są oni jednak świadomi, że przejęcie przedsiębiorstwa – czy to w formie fuzji, czy przejęcia – winno być również badane pod kątem jego antykonkurencyjnej przeszłości, np. uczestnictwa w kartelu.

Zgodnie z art. 106 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej ustawa) prezes UOKiK może nałożyć na przedsiębiorcę karę pieniężną w wysokości do 10 proc. jego przychodu z ostatniego roku, jeżeli przedsiębiorca ten, choćby nieumyślnie, naruszył zakaz określony w art. 6 lub art. 9 ustawy (zakaz zawierania porozumień antykonkurencyjnych, zakaz nadużywania pozycji dominującej).

Odpowiedzialność za nieswoje grzechy

Połączenie przez przejęcie lub przez zawiązanie nowej spółki powoduje, że spółka przejmowana względnie spółki uczestniczące w zawiązaniu przestają istnieć. Nie znaczy to, że grzechy kartelu idą w niepamięć. Zgodnie z art. 106 ust. 3 ustawy, gdy przedsiębiorca powstał w wyniku połączenia lub przekształcenia innych przedsiębiorców, obliczając wysokość jego przychodu, uwzględnia się przychód osiągnięty przez tych przedsiębiorców w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary.

Ponieważ przejęcia dokonuje z reguły spółka ekonomicznie silniejsza, więc kara wymierzana na podstawie przychodów spółki przejmującej będzie kwotowo wyższa, niż gdyby została nałożona na podstawie przychodów tylko spółki przejętej. Analogicznie suma przychodów wszystkich spółek zawiązujących nową spółkę jest większa od przychodów tylko jednej z nich, tj. pierwotnego naruszyciela.

Spółki ryzykują dodatkowo – poza grożącą kwotowo większą karą za działania, których de facto się nie dopuściły – uzyskanie niechlubnego statusu recydywisty kartelowego, co ma istotne znaczenie przy ewentualnych przyszłych naruszeniach prawa antymonopolowego.

Czy można uniknąć odpowiedzialności?

Przeprowadzenie badania antymonopolowego (tzw. competition compliance due dilligence) spółki przejmowanej, względnie każdej ze spółek łączących się przez zawiązywanie nowej spółki, pozwala wyeliminować lub zmniejszyć ww. ryzyko także przez podjęcie odpowiednich decyzji jeszcze na etapie przed połączeniem.

Badanie antymonopolowe powinno objąć analizę zawartych umów, jak również rozmowy z osobami odpowiedzialnymi za politykę cenową i sprzedażową firmy oraz mającymi bezpośredni kontakt z klientami firmy.

Celem uniknięcia zarzutu wymiany informacji poufnych oraz ich ochrony w przypadku niedojścia transakcji do skutku badanie winno być zlecone podmiotowi zewnętrznemu, zwłaszcza gdyby miało ono wykazać nieprawidłowości.

Badanie można prowadzić również po połączeniu. Wówczas w przypadku ujawnienia naruszeń warte rozważenia jest skorzystanie z instytucji tzw. leniency, określanej również mianem świadka koronnego. Pozwala ona w pewnych okolicznościach na uniknięcie kary lub uzyskanie jej znacznego złagodzenia.

PRZYKŁAD