Wierzyciel i dłużnik w międzynarodowym postępowaniu upadłościowym

Od momentu przystąpienia Polski do Unii Europejskiej, czyli od 1 maja 2004 r., zaczęło i u nas obowiązywać rozporządzenie Rady (WE) nr 1346/2000 z 29 maja 2000 r. w sprawie postępowania upadłościowego. Jak wszystkie akty tej rangi nie wymaga ono wprowadzania do krajowego porządku prawnego. Obowiązuje wprost, stanowiąc normy kolizyjne dotyczące międzynarodowych postępowań upadłościowych. Procedury te mogą być wdrażane, jeżeli majątek upadłego położony jest za granicą (patrząc z polskiej perspektywy), względnie występują zagraniczni wierzyciele. Stosuje się je jednak tylko do postępowań, w których główny ośrodek podstawowej działalności dłużnika (Center of Main Interest – COMI) znajduje się na obszarze Unii, przy czym rozporządzenia tego, podobnie jak wielu innych, nie przyjęła Dania. Tak więc rozporządzenie nie ujednolica regulacji w państwach Unii. Nie narzuca jednolitych reguł traktowania wierzycieli, podziału majątku ani kolejności zaspokajania roszczeń. Rozgranicza jedynie zakres terytorialny stosowania poszczególnych regulacji krajowych, tak by pogodzić ich stosowanie. A to oznacza, że w jednym postępowaniu upadłościowym mogą mieć zastosowanie przepisy różnych porządków prawnych.

Rozporządzenie 1346/2000 o tyle rozwiązuje problem, że większość krajowych przepisów upadłościowych opiera się na zasadzie terytorialności. A to oznacza, że skutki ogłoszenia bankructwa ograniczają się do terytorium państwa sądu i bez uznania nie wiążą w innym kraju. Jeżeli więc np. niemiecki, francuski czy włoski sąd ogłaszał przed 1 kwietnia 2004 r. upadłość przedsiębiorcy, to nie wpływało to automatycznie na jego oddział w Polsce. Polscy wierzyciele, żeby coś uzyskać, musieli uczestniczyć w zagranicznym postępowaniu upadłościowym. Rozporządzenie upadłościowe to zmienia w UE. Znani bowiem syndykowi wierzyciele z innego państwa niż to, w którym następuje otwarcie postępowania upadłościowego, powinni zostać przez niego poinformowani o procedurze. Mogą też zgłaszać swoje wierzytelności i to w języku ojczystym.

Rozporządzenie ma również przeciwdziałać lokowaniu przez przedsiębiorców aktywów w kraju, w którym warunki upadłości byłyby dla nich najkorzystniejsze (forum shopping).

Rozporządzenie wprowadziło zasadę automatycznego uznawania zagranicznych orzeczeń i uniwersalności. Oznacza to, że ogłoszenie upadłości w jednym państwie UE odnosi automatyczne skutki w pozostałych, bez potrzeby ich uznawania. Również zatwierdzony przez sąd układ podlega uznaniu bez dalszych formalności. Co więcej, każde tego rodzaju orzeczenie odnosi się do aktywów firmy w całej Unii (z wyjątkiem Danii), także do zagranicznych oddziałów dłużnika. Niemniej rozporządzenie stanowiąc normy kolizyjne, rozgranicza porządki prawne krajowe. Jeśli więc w jakimś kraju prawomocne orzeczenie wymaga klauzuli wykonalności, to i w postępowaniu upadłościowym zasada ta obowiązuje (klauzula exequatur).

Automatyczne uznanie nie wyklucza jednak wniosku o ustalenie, czy orzeczenie podlega uznaniu. I w zasadzie wyłącznie w tym trybie, z powołaniem klauzuli porządku publicznego, może nastąpić odmowa uznania orzeczenia (każdemu państwu wolno odmówić uznania postępowania upadłościowego wszczętego w innym albo wykonania orzeczenia, o ile prowadziłyby to do rezultatu, który pozostaje w oczywistej sprzeczności z porządkiem publicznym, w szczególności z podstawowymi zasadami lub konstytucyjnie zagwarantowanymi prawami i wolnościami jednostki w państwie uznającym).

Kolejnym skutkiem rozgraniczenia krajowych porządków prawnych w UE jest pojęcie głównego postępowania upadłościowego, terytorialnego i wtórnego. I właśnie postępowanie główne może zostać wszczęte przez sąd państwa, w którym upadły ma centrum interesów. Decyduje oczywiście faktyczne miejsce prowadzenia podstawowej działalności. W przypadku spółek i osób prawnych domniemywa się, że jest to tam, gdzie mieści się siedziba określona w statucie (chyba że zostanie przeprowadzony dowód przeciwny, co wcale nie jest rzadkie).

Istnieje więc możliwość wszczęcia postępowania, którego skutki ograniczają się do terytorium jednego państwa UE. Taka procedura może zostać wdrożona tylko wtedy, kiedy na terytorium tego kraju znajduje się, powiedzmy, zakład upadłego. Oznacza to, że bankrutujący przedsiębiorca nie prowadzi tam działalności jednorazowej lub przejściowo, ale że wykorzystuje do tego składniki majątkowe i pracę zatrudnionych przezeń osób. I jeśli tego rodzaju postępowanie rozpoczyna się przed wszczęciem głównego postępowania upadłościowego, to nazywa się postępowaniem terytorialnym, a gdyby zostało wszczęte po rozpoczęciu postępowania głównego, to będzie postępowaniem wtórnym. Trzeba jednak pamiętać, że postępowanie terytorialne może zostać rozpoczęte tylko po wypełnieniu określonych przesłanek – m.in. na wniosek wierzyciela, który ma miejsce zamieszkania, pobytu lub siedzibę w kraju, gdzie zakład funkcjonuje, lub którego wierzytelność powstała w związku z działalnością zakładu, o którego upadłość wnosi. Zdarza się to, gdy spółka nie jest aż tak zadłużona lub zdezorganizowana finansowo, by móc upaść w kraju siedziby głównej, np. we Włoszech, lecz zadłużony jest jej zakład w innym kraju, np. w Polsce.

Postępowanie związane z ustalaniem listy wierzytelności toczy się przed sądem państwa, w którym ogłaszana jest upadłość. Osłabia to więc faktycznie (nie teoretycznie) pozycję wierzycieli z państwa siedziby upadłego w kolejce do zaspokojenia. Postępowanie to toczy się bowiem na podstawie przepisów, które nie zawsze dobrze znają nawet radcowie prawni i adwokaci prowadzący sprawy wierzycieli, więc problem ten – po części – pomaga rozwiązać wtórne postępowanie upadłościowe. Niemniej oprócz ochrony miejscowych interesów może ono być przydatne także wówczas, gdy majątek dłużnika jest zbyt złożony, żeby dało się nim zarządzać w całości, albo gdy różnice w regulacjach są tak duże, że mogą pojawić się trudności związane z rozszerzeniem skutków wynikających z prawa państwa wszczęcia postępowania na inne kraje, gdzie położone jest mienie bankruta. Ten ostatni argument pozwala zarządcy (a nie tylko wierzycielom) złożyć wniosek w postępowaniu głównym o wszczęcie postępowania wtórnego. Powinien on użyć argumentu, że wymaga tego skuteczne zarządzanie masą upadłości.

Postępowanie wtórne (terytorialne) można rozpocząć równolegle z postępowaniem głównym w państwie, w którym upadły ma siedzibę, a także tam, gdzie dłużnik ma oddział. Niemniej skutki procedury są zawsze ograniczone do majątku znajdującego się w tym państwie. Kontrolę nad tą częścią masy upadłości i zaspokojeniem roszczeń wierzycieli przejmują wówczas organy (m.in. sądy upadłościowe) kraju procedury. Dlatego nie jest pozbawione sensu – ze strony polskich wierzycieli – dążenie do przeprowadzenia postępowań wtórnych w Polsce, kiedy ich dłużnik upada za granicą. Warto też pamiętać zawczasu o zabezpieczeniach rzeczowych na polskim majątku kontrahenta (może to być hipoteka na nieruchomości położonej u nas, albo zastaw na rzeczach ruchomych znajdujących się w Polsce, np. na magazynie obcego przedsiębiorcy), ponieważ zgodnie z naszym prawem stawia to takiego wierzyciela w kolejce do odebrania pieniędzy przed niezabezpieczonymi.

Niemcy są tak ważnym partnerem gospodarczym polskich firm, że większość pytań czytelników o upadłość transgraniczną dotyczy tego właśnie kraju.

Często spółka matka zarejestrowana jest w Niemczech, a faktycznie prowadzona w Polsce. Ta polska część firmy jest zależną spółką córką (a nie zakładem). Jest jednak tak związana ze spółką główną, że jeśli ta upadnie, to automatycznie prowadzi to do bankructwa spółki córki (dzieje się tak np. wtedy, kiedy spółka córka ma zakład produkcyjny, ale wszystkie zlecenia idą przez spółkę matkę). W takich sytuacjach polski sąd może otworzyć postępowanie upadłościowe dotyczące majątku spółki zależnej mającej siedzibę w Niemczech. Powołuje się wówczas nadzorcę sądowego lub zarządcę przymusowego i prowadzi terytorialne postępowanie upadłościowe dotyczące majątku tej spółki córki. Niemiecki adwokat prowadzący kancelarię bunk-alliance w Worms, Berlinie i Warszawie, dr Artur Bunk uważa, że nie ma powodów do obaw, jeżeli polska firma upada przed niemieckim sądem, albo polscy wierzyciele oczekują zabezpieczenia na majątku niemieckiego bankruta. Jego zdaniem – ze względów praktycznych – zawsze warto wybrać jeden sąd czy to polski, czy niemiecki, ponieważ lepiej jest, gdy holding podlega restrukturyzacji i sprzedaży jako całość. Takie postępowanie wiąże się bowiem z powołaniem jednego syndyka, który ma nadzorować całą restrukturyzację.

W razie prowadzenia procedury w Niemczech ochrona polskich wierzycieli realizuje się na dwa sposoby. Albo w postępowaniu wtórnym (jeżeli mają zabezpieczenia na majątku dłużnika położonym w Polsce, czyli, powiedzmy, hipotekę lub zastaw rejestrowy, bo wówczas stosuje się przepisy prawa polskiego zgodnie z regułą lex rei site), albo gdy są tutejszymi pracownikami. Polscy wierzyciele mogą też zostać zaspokojeni w postępowaniu niemieckim. Wówczas wszelkie ich wierzytelności zgłaszane są do syndyka niemieckiego i muszą zostać uwzględniane według tych samych zasad co wszystkie pozostałe.

W Niemczech pierwszeństwo zabezpieczonego wierzyciela jest takie samo jak według prawa polskiego. Jeżeli polski wierzyciel ma wcześniejszą hipotekę niż niemiecki, to jest pierwszy w kolejce, jeśli pierwsza jest hipoteka Niemca, to on zaspokajany jest wcześniej. Tak więc kolejność zaspokajania wierzycieli zależy od rodzaju zabezpieczenia ich wierzytelności i kolejności wpisu w stosownym rejestrze, a nie od kraju pochodzenia wierzyciela. Dlatego dr Bunk uważa, że polski wierzyciel nie jest w trakcie niemieckiej procedury upadłościowej w gorszej sytuacji niż wierzyciel niemiecki. Jego zdaniem w Niemczech postępowanie upadłościowe częściej kończy się restrukturyzacją i dlatego jest korzystniejsze dla polsko-niemieckich dłużników.

W Polsce Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych płaci dopiero po wydaniu postanowienia o upadłości przedsiębiorcy, tymczasem przedsiębiorca, który popadł w tarapaty finansowe, ma kłopoty z wypłatami o wiele wcześniej. I choć w Niemczech problem był podobny, w sukurs przedsiębiorcom i pracownikom przyszły banki. Tam syndyk rozmawia z bankiem. Pożyczkobiorcami czy kredytobiorcami są jednak poszczególni pracownicy. Umowa opiewa na kwotę wynagrodzeń netto. W zamian pracownik dokonuje cesji wierzytelności, czyli swoich roszczeń wobec Funduszu Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych. Niemiecki syndyk ogranicza się potem do sporządzenia zbiorowego wniosku o wypłatę świadczeń z Funduszu i opłacenia oprocentowania pożyczki oprocentowania (8 do 10 procent p.a.), ponieważ jemu również zależy na tym, żeby załoga była w stanie dalej pracować. Taka pożyczka udzielana jest na cztery miesiące, bo z reguły postępowanie zabezpieczające trwa w Niemczech trzy miesiące. I tak właśnie można uratować spółkę i jej produkcję, jeżeli firma nie musi zostać poddana upadłości likwidacyjnej. Kancelarii dr. Bunka udało się zastosować tę metodę również wobec polskich spółek, tyle że prefinansowanie wynagrodzeń pochodziło z niemieckich banków, ponieważ polskie instytucje finansowe nie rozumieją, że to i dla nich dobry interes. Nasze banki chcą sprawdzić wiarygodność kredytową każdego pracownika. – A to już koniec negocjacji – uważa dr Bunk, bo procedura rozpoczęta dziś doprowadziłaby do wypłaty na przyszłą Wielkanoc... Niemniej niemiecki adwokat jest zdania, że jeśli spółka ma wyłącznie zakład zależny w Niemczech, to wygodniejsza jest dla niej upadłość w Polsce. – Radziłbym też takiej polskiej spółce wniesienie do polskiego sądu wniosku o ustalenie polskiego syndyka czuwającego zarówno nad majątkiem polskim, jak i spółki zależnej w Niemczech. Chodzi o to, żeby wszystko się działo z jednej ręki. Bo jeśli mamy pięciu syndyków (cztery spółki, córki i spółkę-matkę), to jedynym ekonomicznie sensownym rozwiązaniem jest sprzedaż całości, a nie podział majątku upadającego przedsiębiorcy. Dlatego upierałbym się przy jednym syndyku i procedurze prowadzonej w Polsce – mówi dr Bunk. Kiedy jednak sprawa jest prostsza, warto pamiętać, że niemieckie prawo upadłościowe przewiduje przedstawienie planu upadłościowego, w którym wierzyciele są dzieleni na kategorie (zabezpieczeni, dostawcy, mali dostawcy, pracownicy). Nie jest to ranking kolejności zaspokajania, a jedynie głosowania nad przyjęciem planu upadłościowego. Wówczas muszą być dwie większości – według wysokości wierzytelności i większość głów; czyli musi być większość grup i w każdej grupie większość głosów według wielkości wierzytelności). Plan przewiduje natychmiastową wypłatę równą np. w 20 proc. wierzytelności, a dalsze spłaty następują w ciągu dwóch, trzech lat od akceptacji planu. Wówczas mamy przymusowy układ, który pomaga uniknąć szantażu. Często dochodziło bowiem do tego, że dziewięć banków mówiło układowi tak, a jeden – nie, bo chciał dostać więcej pieniędzy w procedurze upadłościowej. Znam nawet sytuacje, gdzie wierzyciele kupowali wierzytelności upadającej firmy, żeby zdemontować restrukturyzację – opowiada dr Bunk – dlatego upadłość w Niemczech też ma dziś wielkie zalety.

Wzrost liczby upadłości także we Francji (w 2008 r. o 10,8 proc. w porównaniu z 2007 r. i aż o 24 proc. w grudniu 2008 r.) niepokoi polskich przedsiębiorców robiących interesy w tym kraju. Dlatego pytają o procedury, które mogą służyć im i ich kontrahentom. W tej sprawie radzą czytelnikom GP Fanny Morraglia i Krzysztof Markiewicz – prawnicy w warszawskiej kancelarii Gide Loyrette Nouel. Przypominają oni, że francuskie prawo upadłościowe zostało znacząco zmodyfikowane przez ustawę z 26 lipca 2005 r. o ratowaniu przedsiębiorstw. We Francji są więc teraz możliwe cztery rodzaje postępowań: upadłościowe z możliwością zawarcia układu i likwidacyjne, naprawcze (wprowadzone w 2005 r.) oraz ugodowe. I – co ważne – nowa francuska ustawa tym różni się od polskiej, że za priorytet uznaje negocjacje między dłużnikiem i wierzycielami, a także ochronę przed wszczęciem postępowania upadłościowego, zanim przedsiębiorca nie zaprzestanie spłacania zobowiązań. To zaś ma ratować przedsiębiorcę przed likwidacją.

W Polsce – zgodnie z art. 61 prawa upadłościowego – najważniejsze jest zaspokojenie wierzycieli. Majątek upadłego staje się bowiem masą upadłości, która służy zaspokojeniu wierzycieli upadłego – przypominają prawnicy Gide Loyrette Nouel. Trzeba też mieć na uwadze, że polski i francuski system prawa korzysta z różnych kryteriów pozwalających wszcząć postępowanie upadłościowe z możliwością zawarcia układu i postępowanie likwidacyjne. We Francji może to nastąpić jedynie po stwierdzeniu zaprzestania spłaty zobowiązań przez przedsiębiorcę. Francuskie orzecznictwo precyzuje, że o takiej sytuacji można mówić, kiedy dłużnik nie jest w stanie spłacić wymagalnych zobowiązań przy pomocy dostępnych mu środków finansowych. W Polsce zaś zgodnie z art. 11 prawa upadłościowego dłużnika uważa się za niewypłacalnego, jeżeli nie wykonuje swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych, a także wtedy, kiedy jego zobowiązania przekroczą wartość jego majątku, i to nawet gdy na bieżąco te zobowiązania wykonuje (dotyczy to osób prawnych i jednostek organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej, którym ustawa przyznaje zdolność prawną, a więc m.in. spółek handlowych).

Postępowanie upadłościowe z możliwością zawarcia układu albo likwidacyjne może być zatem wszczęte w Polsce na wcześniejszym etapie trudności ekonomicznych niż we Francji, zwiększając tym samym szanse uratowania przedsiębiorcy. Sądowi natomiast pozostawiono margines swobody określenia, czy opóźnienie w wykonaniu zobowiązań nie jest nadmierne. Prawo francuskie równoważy tę przewagę możliwością zastosowania jednego z dwóch postępowań o charakterze prewencyjnym – uważają Fanny Morraglia i Krzysztof Markiewicz.

– We Francji, jeżeli dłużnik napotyka zwykłe trudności prawne, ekonomiczne lub finansowe, stosuje się postępowanie ugodowe. Dłużnik może wnioskować o wszczęcie tej procedury, nawet jeżeli zaprzestał spłacania zobowiązań. Warunkiem jest jednak, że nie trwa to dłużej niż 46 dni. Postępowanie to nie ma odpowiednika w prawie polskim. Prawo francuskie przewiduje także, że jeśli dłużnik udowodni trudności, których nie jest w stanie przezwyciężyć, mimo że nie zaprzestał płacić zobowiązań, stosuje się postępowanie naprawcze – przypominają Fanny Morraglia i Krzysztof Markiewicz.

Postępowanie pojednawcze, naprawcze i z możliwością zawarcia układu mają na celu ochronę przedsiębiorcy przed likwidacją. Różnice pomiędzy poszczególnymi postępowaniami wyrażają się przede wszystkim w określeniu stanu trudności, jakich doznaje przedsiębiorca w momencie wszczęcia postępowania. W procedurze pojednawczej francuski przedsiębiorca stawia czoła trudnościom istniejącym lub przewidywalnym. W przypadku postępowania naprawczego musi udowodnić istnienie trudności, których nie jest w stanie przezwyciężyć, jeżeli nie zaprzestał spłacania zobowiązań (w prawie polskim dłużnik musi udowodnić, że wkrótce będzie niewypłacalny, choć nadal spłaca zobowiązania). Postępowanie upadłościowe z możliwością zawarcia układu może być wszczęte wyłącznie po zaprzestaniu spłacania zobowiązań przez dłużnika. W prawie polskim wybór między upadłością zakończoną likwidacją a postępowaniem z możliwością zawarcia układu zależy wyłącznie od interesu wierzycieli – uważają Fanny Morraglia i Krzysztof Markiewicz. Prawo francuskie, podobnie zresztą jak i polskie, daje w przypadku postępowania naprawczego, upadłościowego z możliwością zawarcia układu lub upadłościowego zakończonego likwidacją, możliwość automatycznej ochrony dłużnika przed indywidualnym dochodzeniem zobowiązań ze strony wierzycieli.

We Francji – zdaniem prawników z Gide Loyrette Nouel – trzeba zwracać uwagę na podstawowe kryterium wyboru między postępowaniem naprawczym a pojednawczym. Na pojednawcze przewidziano bardzo krótki okres, i nie powoduje zawieszenia dochodzenia indywidualnych roszczeń wierzycieli. Niemniej podstawowym atutem postępowania ugodowego jest prostota i elastyczność, ponieważ opiera się ono na negocjacjach mediatora z głównymi wierzycielami. Niedogodnością jest natomiast to, że może trwać góra cztery miesiące, w czasie których powinno zostać wypracowane wspólne rozwiązanie trudności dłużnika.

Postępowanie upadłościowe zakończone likwidacją w obu krajach wszczynane jest wobec przedsiębiorcy, który nie jest w stanie spłacać swoich zobowiązań. Likwidacja kończy działalność przedsiębiorcy. Przy czym prawo francuskie przewiduje rozwiązanie przyspieszające tę procedurę w przypadku niewielkich przedsiębiorców. Jest to likwidacja uproszczona, która zmusza sąd do wyznaczenia dokładnego terminu zakończenia postępowania.