Co powinien wiedzieć przedsiębiorca zawierając umowę z bankiem

@RY1@i02/2009/210/i02.2009.210.087.003a.101.jpg@RY2@

Danuta Pajewska, radca prawny, wspólnik kancelarii Wardyński i Wspólnicy

Fot.Arch.

W zasadzie tak. Niemniej także wcześniej jedne banki mówiły więcej, inne mniej o swoich produktach, a przedsiębiorcy nie zawsze byli tak dociekliwi, jak powinni byli być. Teraz mamy ustawę, której art. 3a mówi o możliwości, a nawet o konieczności zaklasyfikowania klientów firm inwestycyjnych i banków oferujących instrumenty finansowe jako profesjonalistów albo detalistów. To fundamentalna zmiana. Jednak wciąż brakuje rozporządzenia. Przepisy ustawy, które weszły w życie 21 października 2009 r. nie rozstrzygają wszystkich kwestii. I nawet kiedy minister finansów wyda już akt wykonawczy, to zapewne banki będą miały trzy miesiące na wprowadzenie nowych procedur.

Nie. Można nawet powiedzieć, że przedsiębiorca powinien przy najbliższej bytności w swoim banku powiedzieć, że wie, że weszła w życie ustawa i chciałby się dowiedzieć co to dla niego znaczy. Powinien spytać, czego może oczekiwać od banku. Trudniej, jak sadzę, byłoby bankowi zaklasyfikować bez rozporządzenia klienta nieprofesjonalnego jako profesjonalistę, gdyby np. właściciel małej firmy tego zażądał.

No tak, ale dziś łatwiej jest instytucji finansowej zaliczyć klienta do kategorii nieprofesjonalisty. Gdyby bowiem nawet klient profesjonalny, a nie tylko mały przedsiębiorca działający poza rynkiem instytucji finansowych, zechciał być traktowany jak detalista, to z rozporządzenia będzie wynikało jedynie jak firma inwestycyjna (bank) powinna dbać o takiego przedsiębiorcę. To będzie się sprowadzało do tego, że obie strony powinny się przyłożyć do porozumienia. Klient musi powiedzieć wszystko o sobie, a bank przyjąwszy to do wiadomości ma stosownie wobec niego postępować. Tak więc ryzyko związane z brakiem rozporządzenia widzę przede wszystkim dla instytucji finansowych. Jeśli bowiem dziś banki skategoryzowałyby wszystkich klientów, to potem mogłoby się okazać, że powinny były podejść do tego inaczej. W rozporządzeniu mogą się bowiem znaleźć inne kryteria uznania za profesjonalistę. To stawia banki w trudnej sytuacji.

Wiele banków już dawno przygotowywało się do ich wprowadzenia do swojej praktyki. Niemniej nie jest to sytuacja klarowna ani czysta, ponieważ dopiero kiedy pojawi się rozporządzenie, wszystkie banki będą musiały zachowywać się w sposób jednolity. Wtedy będą musiały zachowywać ten sam standard badania i informowania klientów.

W praktyce powinno się to do tego sprowadzać. Gdy mały przedsiębiorca zechce zabezpieczyć ryzyko walutowe, to bank, do którego się zwróci, będzie zobowiązany dobrać mu stosowny prosty instrument. Jednocześnie zostanie takiemu przedsiębiorcy wytłumaczone, na czym jego inwestycja polega. Tym samym nie będzie to musiała być opcja. Nie wykluczone, że w konkretnym przypadku lepszy okaże się kontrakt terminowy.

Firmy inwestycyjne, a także banki działające w Polsce bez zezwolenia na prowadzenie działalności maklerskiej będą musiały powiadomić wszystkich klientów, na rzecz których świadczą usługi na podstawie zawartych wcześniej umów o zaliczeniu ich odpowiednio do kategorii klientów detalicznych lub profesjonalnych. Będą musiały też uświadomić im wszelkie konsekwencje tego zaliczenia. Powinny również wszystkich zawiadomić o możliwości wystąpienia z żądaniem zaliczenia do innej grupy. Muszą dać przedsiębiorcom szanse dostosowania się.

Prawo nie działa wstecz, ale praktykę już znamy. Wszyscy, którzy mieli problem z opcjami, musieli go jakoś załatwić. Gros kłopotów próbowano załatwić na początku roku. Można mówić o trzech typach sytuacji. Najczęściej, jak sądzę, banki negocjowały, kiedy zobowiązania przedsiębiorcy przerosły jego oczekiwania i możliwości. Instytucje finansowe - według mojej wiedzy - nie były zainteresowane doprowadzeniem swoich klientów do upadłości. Pewnie każdy bank czynił to inaczej, ale zrestrukturyzowano wiele kontraktów. Drugi rodzaj podejścia to procesy. Firmy mogły je jednak wytoczyć tylko tam, gdzie bank popełnił ewidentne błędy. Tylko w takich sytuacjach klient mógł pójść do sądu z mocnym dowodem pozwalającym unieważnić transakcje. Nie słyszałam natomiast, żeby ktoś procesował się z państwem to, że nie implementowało dyrektyw MIFID. Trzeci rodzaj problemów, to sytuacje graniczące z upadłością. To pociąga za sobą wszystkie typowe dla postępowania upadłościowego mechanizmy, także restrukturyzacyjne. Zakładam więc, że klientów, którzy mieli problem z opcjami i nic nie zrobili nie ma. Teraz jednak ci klienci, którzy zapewne odczuwają wobec banków żal, słusznie mogą oczekiwać, że instytucje finansowe zaczną o nich dbać. Podstawa ku temu jest ustawie. Sądzę też, że banki z korzeniami zagranicznymi, których spółki matki od lat stosują dyrektywy MIFID przygotowały już stosowne procedury.

Klient detaliczny

To podmiot, który nie jest np. bankiem, zakładem ubezpieczeń czy firmą inwestycyjną albo nie spełnia co najmniej dwóch spośród trzech warunków związanych z sumą bilansową (co najmniej 20 mln euro), przychodem ze sprzedaży (nie mniej niż 40 mln euro) i kapitałem lub funduszem własnym (do 2 mln euro). Przedsiębiorca taki nie ma też wiedzy ani doświadczenia pozwalającego mu na samodzielne podejmowanie właściwych decyzji inwestycyjnych. Na rzecz detalisty - zgodnie z ustawą - musi być również świadczona przez bank lub inną firmę inwestycyjną jedna z usług polegających np. na przyjmowaniu i przekazywaniu zleceń nabycia względnie zbycia instrumentów finansowych, doradztwie inwestycyjnym czy doradztwie w zakresie struktury kapitałowej albo strategii przedsiębiorstwa.

Rozmawiała Dobromiła Niedzielska-Jakubczyk

Podstawa prawna

Ustawa z 4 września 2008 r. o zmianie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2009 r. nr 165, poz. 1316).