Nie wszystkie przejęcia trzeba zgłaszać UOKiK

Obowiązek zgłoszenia prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (UOKiK) stosuje się do zamiarów koncentracji przedsiębiorców, którzy spełniają określone warunki dotyczące generalnie osiąganych obrotów. Urząd szczegółowo wyjaśnił kwestie związane ze zgłaszaniem przez przedsiębiorców zamiaru koncentracji (www.uokik.gov.pl).

W wyjaśnieniach wskazano jednocześnie na przypadki, w których pomimo spełnienia przesłanek z art. 13 ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (u.o.k.k) zamiar koncentracji nie podlega notyfikacji prezesowi UOKiK. Katalog tych wyłączeń, który stanowi zamkniętą listę przypadków, zawarty jest w art. 14 u.o.k.k. Są to m.in. następujące przypadki: przejęcie kontroli nad przedsiębiorcą, którego obrót nie przekroczył na terytorium RP w żadnym z dwóch lat poprzedzających zgłoszenie równowartości 10 mln euro, a także czasowe nabycie lub objęcie przez instytucję finansową akcji albo udziałów w celu ich odsprzedaży.

Jak już wspomniano, wyłączeniu od obowiązku zgłoszenia, zgodnie z art. 14 pkt 1 u.o.k.k., podlega zamiar koncentracji, jeżeli obrót przedsiębiorcy, nad którym ma nastąpić przejęcie kontroli nie przekracza na terytorium RP w żadnym z dwóch lat obrotowych poprzedzających zgłoszenie równowartości 10 mln euro. Wyłączenie to ma zastosowanie tylko do koncentracji polegających na przejęciu przez jednego lub więcej przedsiębiorców kontroli nad innym przedsiębiorcą (art. 13 ust. 2 pkt 2 u.o.k.k.). Zastosowane wyłączenie jest niezależne od tego, czy następuje przejęcie kontroli wyłącznej, czy też wspólnej bądź zmiana w sposobie sprawowania kontroli - wyjaśnił UOKiK.

Dla zastosowania omawianego wyłączenia konieczne jest, aby w każdym z dwu lat poprzedzających rok zgłoszenia obrót przedsiębiorcy przejmowanego zrealizowany na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej był niższy lub równy 10 mln euro. Wystarczy jednak, aby próg obrotu wynoszący równowartość 10 mln euro został przekroczony choćby w jednym z dwóch lat poprzedzających rok zgłoszenia, a przedsiębiorca przejmujący kontrolę będzie zobowiązany do zgłoszenia zamiaru prezesowi UOKiK. Na potrzeby zastosowania omawianego zwolnienia pojęcie "obrót" obejmuje wyłącznie obrót przedsiębiorcy, nad którym ma zostać przejęta kontrola, jak również obrót jego przedsiębiorców zależnych bezpośrednio lub pośrednio (art. 16 ust. 2 u.o.k.k.).

Jeżeli kontrola jest przejmowana nad co najmniej dwoma przedsiębiorcami, należącymi do tej samej grupy kapitałowej, a do przejęcia kontroli dochodzi w ramach tej samej transakcji lub transakcji z sobą powiązanych, mamy do czynienia de facto z jedną koncentracją. W takiej sytuacji przy liczeniu obrotów dla oceny, czy omawiane zwolnienie znajduje zastosowanie, należy uwzględnić (zsumować) obrót zrealizowany przez wszystkich przedsiębiorców, nad którymi przejmowana jest kontrola (oczywiście z uwzględnieniem ich ewentualnych podmiotów zależnych). Taka interpretacja wynika również z tego, iż na potrzeby prawa konkurencji przedsiębiorcy należący do jednej grupy kapitałowej traktowani są jako jeden organizm gospodarczy (jeden przedsiębiorca).

Ponieważ zastosowanie wyłączenia zależy od "obrotu zrealizowanego na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej", dla oceny jego zastosowania należy przyjąć nie cały obrót przedsiębiorcy, lecz jedynie tę jego część, która została zrealizowana na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

Wyłączeniu spod obowiązku zgłoszenia podlega także zgodnie z art. 14 pkt 2 u.o.k.k. czasowe nabycie lub objęcie przez instytucję finansową akcji albo udziałów w celu ich odsprzedaży, jeżeli przedmiotem działalności tej instytucji jest prowadzenie na własny lub cudzy rachunek inwestowania w akcje albo udziały innych przedsiębiorców. Pod warunkiem jednak, że odsprzedaż ta nastąpi przed upływem roku od dnia nabycia lub objęcia oraz że instytucja ta nie wykonuje praw z tych akcji albo udziałów, z wyjątkiem prawa do dywidendy, lub wykonuje te prawa wyłącznie w celu przygotowania odsprzedaży całości lub części przedsiębiorstwa, jego majątku lub tych akcji albo udziałów.

Wyłączenie to dotyczy tzw. czasowego nabycia akcji lub udziałów (na okres nie dłuższy niż rok), jednakże tylko i wyłącznie przez instytucję finansową, której przedmiotem działalności jest prowadzone na własny lub cudzy rachunek inwestowanie w akcje albo udziały innych przedsiębiorców i tylko z wyłączeniem wykonywania przez tę instytucję praw z tych akcji lub udziałów.

Aby móc skorzystać z omawianego zwolnienia, podmiot musi być instytucją finansową i jednocześnie prowadzić działalność w zakresie inwestowania w akcje lub udziały innych przedsiębiorców. Niespełnienie którejkolwiek z powyższych przesłanek uniemożliwia skorzystanie ze zwolnienia. Jak podkreślono w wyjaśnieniach UOKiK, aby móc skorzystać ze zwolnienia, instytucja finansowa może nabyć lub objąć akcje lub udziały na czas nie dłuższy niż rok liczony od daty objęcia lub nabycia (nabycie lub objęcie musi być dokonane z takim zamiarem). Nabywca, chcąc skorzystać z omawianego zwolnienia, od momentu objęcia lub nabycia akcji lub udziałów do momentu ich zbycia nie może także co do zasady wykonywać praw z nabywanych akcji lub udziałów. Dla skorzystania ze zwolnienia konieczne jest, aby nabycie lub objęcie nastąpiło z powyższym zamiarem.

Zakaz wykonywania praw z akcji lub udziałów nie jest jednak bezwzględny. Od tej zasady przewidziane są dwa wyjątki, a mianowicie instytucja finansowa może wykonywać prawo do dywidendy oraz prawa związane z przygotowaniem odsprzedaży akcji lub udziałów oraz całości lub części przedsiębiorstwa lub jego majątku.

Pojęcie wykonywania praw związanych z przygotowaniem odsprzedaży, z uwagi na to, że stanowi wyjątek od ogólnej zasady, należy rozumieć jako wykonywanie praw z udziałów lub akcji w niezbędnym zakresie służącym bezpośrednio ich zbyciu. Ocena dokonywana będzie w zależności od okoliczności danego przypadku. Z pewnością jednak, co do zasady, za wykonywanie praw związanych przygotowaniem odsprzedaży nie będzie uznawane podejmowanie decyzji personalnych dotyczących zmian w organach spółki, której akcje lub udziały zostały nabyte przez instytucję finansową. Należy również podkreślić, iż ww. ograniczenia odnoszą się zarówno do przedsiębiorców, w których instytucja finansowa posiada czasowo akcje lub udziały, jak i do podmiotów zależnych tych przedsiębiorców.

Jeśli instytucja finansowa dostrzega, że zbycie udziałów nie jest możliwe lub ekonomicznie uzasadnione (np. przez spadek cen na giełdzie) w terminie roku od dnia ich nabycia, wówczas może ona, na podstawie art. 23 u.o.k.k., wystąpić do prezesa UOKiK z wnioskiem o przedłużenie terminu posiadania akcji lub udziałów przez tę instytucję finansową. Z wnioskiem takim należy wystąpić odpowiednio wcześniej - tak, aby prezes UOKiK mógł wydać decyzję przed upływem roku od dnia nabycia akcji lub udziałów.

Instytucją finansową są w szczególności: banki, zakłady ubezpieczeń, narodowe fundusze inwestycyjne, towarzystwa funduszy inwestycyjnych lub powierniczych, towarzystwa emerytalne i domy maklerskie

W praktyce zdarza się, że koncentracja realizowana jest wieloetapowo: strony ustalają, że przedsiębiorca nabędzie określone mienie, lecz najpierw zbywca tworzy spółkę celową, wnosi do niej ustalone mienie, a następnie udziały w takiej spółce sprzedaje nabywcy. Jeżeli do sprzedaży dochodzi w roku utworzenia spółki celowej, wówczas spółka ta nie posiada jeszcze obrotu za dwa lata poprzedzające rok zgłoszenia. W takiej sytuacji prezes urzędu uważa, że koncentracja taka powinna być rozpatrywana jako przejęcie kontroli nad spółką celową, jednakże na potrzeby obliczania obrotu dla ustalenia, czy znajduje zastosowanie omawiane zwolnienie, należy uwzględnić obrót realizowany przez to wnoszone mienie. Obliczenia tego należy dokonać tak, jak w odniesieniu do koncentracji polegających na nabyciu mienia, jednakże stosując odpowiednio opisane wyżej zasady.

Krzysztof Tomaszewski

krzysztof.tomaszewski@infor.pl

Art. 13 i 14 ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. nr 50, poz. 331 z późn. zm.).