Konsekwencje niezłożenia wniosku obciążają zarząd

Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy - Prawo upadłościowe i naprawcze, każda spółka osobowa lub kapitałowa, której zobowiązania przekroczą wartość jej majątku, na który składają się wszystkie składniki rzeczowe i prawa majątkowe przynależne spółce, ma obowiązek złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości. Obowiązek taki powstaje nawet wówczas, gdy spółka na bieżąco te zobowiązania wykonuje. Ten rodzaj upadłości określa się mianem upadłości technicznej. [przykład ]

Ustalanie optymalnej wysokości

Wkłady na pokrycie kapitału zakładowego spółki z o.o. wnoszone przez wspólników stanowią podstawowy składnik majątku spółki, który umożliwia jej prowadzenie bieżącej działalności oraz gwarantuje jej wierzycielom możliwości zaspokojenia ewentualnych roszczeń. Z punktu widzenia ryzyka upadłości technicznej ustalenie kapitału zakładowego w optymalnej wysokości ma kluczowe znaczenie. Kodeks spółek handlowych przewiduje w tym zakresie jedynie wymogi minimalne. W przypadku spółki z o.o. wysokość kapitału zakładowego powinna wynosić co najmniej 5 tys. zł.

Nie istnieje jedna optymalna dla wszystkich spółek wysokość kapitału zakładowego. Przy ustalaniu jego poziomu przez wspólników należy wziąć pod uwagę takie czynniki, jak przewidywana skala prowadzonej działalności gospodarczej, bieżący obrót oraz wysokość zaciąganych przez spółkę zobowiązań. Długofalowe planowanie już na etapie zakładania spółki, a następnie bieżące monitorowanie jej bilansów pozwoli zarządowi oraz wspólnikom na odpowiednio wczesne reagowanie na zmieniającą się sytuację biznesową spółki oraz zminimalizowanie ryzyka upadłości technicznej poprzez ewentualne dokapitalizowanie spółki.

Kary i odpowiedzialność

Członek zarządu spółki z o.o. powinien złożyć wniosek o ogłoszenie upadłości nie później niż w terminie dwóch tygodni od dnia, w którym zobowiązania spółki przekroczyły wartość jej majątku. Niezgłoszenie wniosku we właściwym terminie może powodować wiele konsekwencji w sferze ich odpowiedzialności cywilnej i karnej, włącznie z zakazem wykonywania przez nich określonych funkcji w organach spółek.

W kontekście rozumienia pojęcia "we właściwym terminie" warto odnotować tezę płynącą z orzecznictwa, że członek zarządu spółki nie może powoływać się na nieznajomość stanu jej finansów jako przyczynę niezgłoszenia wniosku o upadłość lub niewszczęcia postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości, ponieważ z racji pełnionej funkcji stan finansów spółki powinien być znany członkowi zarządu na bieżąco.

Naruszenie przez zarząd obowiązku zgłoszenia wniosku o upadłość spółki powoduje jego odpowiedzialność karną. W zależności od rozmiaru szkody i stopnia winy członkowie zarządu mogą również zostać ukarani grzywną, karą ograniczenia wolności, a nawet karą pozbawienia wolności do jednego roku. Wystarczające jest przy tym samo niedopełnienie obowiązku zgłoszenia wniosku o upadłość we właściwym terminie, a nie jest konieczne wystąpienie szkody.

Szczególną sankcją jest osobista odpowiedzialność majątkowa członków zarządu spółki z o.o. w przypadku niezłożenia wniosku o upadłość spółki w przewidzianym przepisami terminie lub wcale. Członkowie zarządu będą solidarnie odpowiadać za zobowiązania spółki, jeżeli egzekucja skierowana do jej majątku okaże się bezskuteczna. Aby uwolnić się od wspomnianej odpowiedzialności, członek zarządu musiałby udowodnić, że:

wwe właściwym czasie zgłosił wniosek o ogłoszenie upadłości lub sąd wszczął postępowanie układowe,

wniezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości oraz niewszczęcie postępowania układowego nastąpiło nie z jego winy lub

wpomimo niezgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości oraz niewszczęcia postępowania układowego wierzyciel nie poniósł szkody.

Wielokrotnie przeprowadzenie takiego dowodu może być bardzo utrudnione. Roszczenia wierzycieli przedawniają się co do zasady z upływem ogólnych terminów przedawnienia, tj. trzech lub dziesięciu lat, w zależności od rodzaju roszczenia.

Niezależnie od odpowiedzialności osobistej sama spółka może wystąpić przeciwko członkom zarządu o odszkodowanie. Spółka będzie musiała udowodnić, że poniosła szkodę, szkoda ta wynikła z tego, że członkowie zarządu nie zgłosili wniosku o ogłoszenie upadłości wcale lub we właściwym terminie oraz że niezgłoszenie wniosku było zawinione. W grę wchodzi także ogólna odpowiedzialność odszkodowawcza na gruncie kodeksu cywilnego. Zarówno w przypadku odpowiedzialności cywilnej na gruncie kodeksu spółek handlowych, jak i kodeksu cywilnego roszczenia spółki przedawniają się z upływem trzech lat od dnia, w którym spółka dowiedziała się o szkodzie i o osobie obowiązanej do jej naprawienia. Jednak w każdym z tych przypadków roszczenia spółki przedawniają się z upływem dziesięciu lat od dnia, w którym nastąpiło zdarzenie wyrządzające szkodę.

Najbardziej dotkliwą sankcją dla członków zarządu może się jednak okazać zakaz prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek oraz pełnienia funkcji w organach spółek, fundacji i stowarzyszeń. Jeśli z przyczyn zawinionych członek zarządu nie złożył wniosku o ogłoszenie upadłości spółki w ustawowym terminie, sąd upadłościowy może nałożyć na niego tę sankcję na okres od trzech do dziesięciu lat.

Kroki zaradcze

Aby uchronić spółkę od upadłości, a jej zarząd od ewentualnych konsekwencji niezgłoszenia wniosku o upadłość, wspólnicy spółki z o.o. powinni podjąć stosowne kroki zaradcze. Może to być podwyższenie kapitału zakładowego, nałożenie na wspólników obowiązku wniesienia dopłat, a także konwersja długu na kapitał.

W przypadku podwyższenia kapitału zakładowego wkłady wspólników powiększają majątek spółki. Aby dodatkowo dokapitalizować spółkę, wspólnicy mogą obejmować udziały po wartości wyższej niż nominalna. Podwyższenie kapitału zakładowego może stanowić także okazję do restrukturyzacji dotychczasowego składu osobowego wspólników, pozwalając na przyjęcie w ich poczet osób dysponujących odpowiednim kapitałem. Podwyższenie kapitału zakładowego jest niestety skuteczne dopiero z chwilą wpisu do właściwego rejestru prowadzonego przez Krajowy Rejestr Sądowy.

Inną metodą walki z upadłością techniczną w spółce z o.o. jest nałożenie na wspólników obowiązku wniesienia dopłat. Obowiązek taki musi być przewidziany w umowie spółki, która powinna określać liczbowo oznaczoną wysokość dopłat w stosunku do posiadanych udziałów. Wysokość, terminy dopłat oraz sposób ich wnoszenia określane są w odrębnej uchwale wspólników. Do podjęcia takiej uchwały wystarczające jest osiągnięcie bezwzględnej większości głosów "za". Dopłaty stanowią szybką metodę dofinansowania spółki z o.o., gdyż w odróżnieniu od podwyższenia kapitału zakładowego nie wymaga ona zgłoszenia do sądu rejestrowego. Dopłaty nie powodują co prawda zwiększenia kapitału zakładowego, ale wpływają na zwiększenie całkowitych kapitałów własnych spółki. Ponadto nie mają one wpływu na wynik finansowy spółki, a tym samym na wysokość należnego podatku dochodowego. Wniesienie dopłat przyczynia się natomiast do poprawy sytuacji finansowej spółki i oddala niebezpieczeństwo upadłości technicznej. Należy jednak pamiętać, że istotą dopłat jest ich tymczasowość. Oznacza to, że jeżeli sytuacja spółki poprawi się, mogą one być zwracane wspólnikom na podstawie stosownej uchwały, jeżeli nie są wymagane na pokrycie straty wykazanej w sprawozdaniu finansowym. Tym samym dopłaty stanowią formę pośrednią pomiędzy podwyższeniem kapitału zakładowego a pożyczką udzielaną spółce przez jej wspólnika.

Trzecim sposobem na uniknięcie upadłości technicznej może być konwersja długu na kapitał zakładowy, którą można przeprowadzić w szczególnym przypadku, kiedy spółka z o.o. jest dłużnikiem wobec swoich wspólników lub osób trzecich, z tytułu udzielonych im pożyczek. Konwersję długu na kapitał, która stanowi jedną z form wygaśnięcia długu spółki z o.o., przeprowadza się poprzez umowne potrącenie wzajemnych wierzytelności pomiędzy spółką a wierzycielem do wysokości wierzytelności niższej. Wierzytelność spółki może przy tym pochodzić z dwóch źródeł: z obowiązku opłacenia wkładu i objęcia udziału w podwyższonym kapitale zakładowym oraz z nałożenia na wspólnika obowiązku dopłat. Konwersja długu na kapitał zakładowy pozwala na zmniejszenie zadłużenia spółki oraz na jej księgowe dokapitalizowanie, bez konieczności faktycznego dysponowania kapitałem przez wspólnika.

Bieżący bilans

Niezależnie od wskazanych powyżej rozwiązań zarząd spółki z o.o. powinien na bieżąco monitorować bilans spółki. W razie uzasadnionego podejrzenia słabej kondycji finansowej spółki zarząd powinien sporządzić bieżący bilans w celu uzyskania rzetelnego obrazu sytuacji finansowej spółki. Zgodnie z art. 233 kodeksu spółek handlowych, jeśli bilans wykaże stratę przewyższającą sumę kapitałów zapasowego i rezerwowych oraz połowę kapitału zakładowego (przy czym strata ta może wynikać m.in. z zaciągnięcia przez spółkę zobowiązań w wysokości przekraczającej jej majątek), to zarząd spółki z o.o. powinien zwołać zgromadzenie wspólników w celu podjęcia uchwały dotyczącej dalszego istnienia spółki. Uchwała o dalszym istnieniu spółki powinna się wiązać z odpowiednim programem naprawczym, m.in. obniżeniem kosztów prowadzonej działalności, dokapitalizowaniem spółki poprzez nałożenie na wspólników obowiązku dopłat lub podjęciem decyzji o podwyższeniu kapitału zakładowego. Należy przy tym podkreślić, że podjęcie przez zarząd działań naprawczych zmierzających do dokapitalizowania spółki nie zwalnia go w świetle prawa z obowiązku zgłoszenia wniosku o upadłość spółki.

Sankcje za brak zgłoszenia

Osobista odpowiedzialność członków zarządu za zobowiązania spółki, w przypadku bezskuteczności egzekucji z jej majątku (art. 299 k.s.h.)	Odpowiedzialność karna członków zarządu za niezłożenie wniosku o ogłoszenie upadłości pomimo zaistnienia przesłanek ku temu (art. 586 k.s.h.)
Odpowiedzialność odszkodowawcza członków zarządu za szkodę spowodowaną spółce zawinionym działaniem lub zaniechaniem sprzecznym z prawem na podstawie przepisów kodeksu spółek handlowych (art. 293 k.s.h.)	Odpowiedzialność karna członków zarządu za wyrządzenie spółce znacznej szkody majątkowej lub sprowadzenie bezpośredniego niebezpieczeństwa jej wyrządzenia z powodu niedopełnienia obowiązku złożenia wniosku o upadłość (art. 296 k.k.)
Odpowiedzialność odszkodowawcza członków zarządu za szkodę spowodowaną spółce zawinionym działaniem lub zaniechaniem sprzecznym z prawem na podstawie przepisów kodeksu cywilnego (art. 415 k.c.)	Pozbawienie prawa prowadzenia działalności gospodarczej orzekanej przez sąd upadłościowy wobec osób zobowiązanych ustawą do zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości, w przypadku uchybienia ustawowemu terminowi (art. 373 u.p.u.n.)

Metody ratowania

● Podwyższenie kapitału zakładowego poprzez zmianę umowy spółki albo bez zmiany umowy spółki, na podstawie stosownych postanowień zawartych w umowie spółki.

● Obowiązek wniesienia dopłat nałożony na wspólników spółki z o.o.

● Konwersja długu na kapitał poprzez umowne potrącenie długu spółki z tytułu np. zaciągniętej umowy pożyczki z wierzytelnością spółki wynikającą ze zobowiązania do objęcia udziału w wyniku podwyższenia kapitału zakładowego lub wniesienia dopłat przez wspólnika.

PRZYKŁAD

Straty i wydatki

Spółka X ma stosunkowo niski kapitał zakładowy (10 tys zł), a jej rozwój jest finansowany pożyczkami od jedynego wspólnika. W początkowym okresie jej istnienia, wskutek wydatków poniesionych w celu zdobycia rynku, jak również w związku z narastającymi odsetkami od zadłużenia, wartość poniesionej straty przewyższyła niski kapitał zakładowy (wynosi 20 tys zł). Spółka terminowo i w pełnej wysokości obsługuje swoje zadłużenie, a zdecydowana większość długów nie stała się jeszcze wymagalna, są to bowiem długi wobec spółki

Uwaga

Przyjęcie przez sąd wniosku o ogłoszenie upadłości skutkuje obowiązkiem przeprowadzenia postępowania upadłościowego, co w konsekwencji może prowadzić do jej likwidacji. W przypadku gdy w trakcie postępowania o ogłoszenie upadłości sytuacja finansowa spółki ulegnie poprawie na tyle, że przesłanki jej ogłoszenia przestaną być aktualne, sąd postępowanie umorzy

@RY1@i02/2012/098/i02.2012.098.215000300.803.jpg@RY2@

Katarzyna Dziedzic-Stańczyk, radca prawny w kancelarii Schoenherr

Katarzyna Dziedzic-Stańczyk

radca prawny w kancelarii Schoenherr

Podstawa prawna

Ustawa z 15 września 2000 r. - Kodeks spółek handlowych (Dz.U. nr 94, poz. 1037 z późn. zm.).

Ustawa z 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. nr 16, poz. 93 z z późn. zm.).

Ustawa z 28 lutego 2003 r. - Prawo upadłościowe i naprawcze (t.j. Dz.U. z 2009 r. nr 175, poz. 1361 z późn. zm.).