Fuzje i przejęcia mogą się wydłużyć

Zamiast szybszy i przejrzysty - dłuższy i pełen niejasności. Takie negatywne zmiany w sposobie akceptacji fuzji i przejęć przez Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów przynieść może nowelizacja ustawy w zakresie ochrony konkurencji - obawiają się prawnicy zajmujący się takimi transakcjami oraz sami przedsiębiorcy. Trwają właśnie konsultacje społeczne projektu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.

Wśród proponowanych w noweli zmian prawników niepokoją przede wszystkim zapisy dotyczące czasu trwania postępowania. Nowelizacja dzieli proces uzyskiwania zgody na połączenie firm na dwie fazy. Pierwsza trwać ma miesiąc, a zaliczane będą do niej proste transakcje. Czyli takie, w których regulator nie ma problemów z określeniem wielkości rynków, na których działają łączące się podmioty, a także tego, czy powstały w wyniku transakcji, podmiot nie będzie miał więcej niż 40 proc. udziałów w rynku. Gdy jednak wątpliwości co do tego się pojawią, transakcja trafi do drugiej fazy. A ta potrwać może cztery miesiące. Albo dłużej.

- Proponowane zmiany zapewnią przedsiębiorcom skrócenie czasu postępowania oraz jego przejrzystość - stwierdziła Małgorzata Krasnodębska-Tomkiel, prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, podczas styczniowego Kongresu Fuzji i Przejęć, zorganizowanego przez Instytut Allerhanda.

Diabeł w szczegółach

Szefowa regulatora podkreślała, że zmiany mają upodobnić polską procedurę do unijnej, w której obowiązują dwie fazy postępowania, a przedsiębiorcy mają przed zgłoszeniem transakcji czas na wymianę informacji w okresie prenotyfikacji. W tym czasie spółka może ustalić z regulatorem na przykład, czy zgłoszenie jest kompletne, a jeśli nie - ewentualnie uzupełnić brakujące dokumenty i informacje. Zdaniem szefowej UOKiK w drugiej fazie przy sprawach wymagających dłuższego postępowania przedsiębiorcy będą mieli świadomość, w jakim kierunku ono zmierza, i będą wiedzieli wcześniej, jakich informacji na temat rynku potrzebuje regulator. Ich brak wpływał dotychczas najczęściej na wydłużenie czasu potrzebnego na analizę zgłoszonej sprawy i wydanie przez UOKiK decyzji.

Jednak prawnicy i przedsiębiorcy mają co do tego wątpliwości. - Zmiany zmierzające do tego, by skrócić czas oczekiwania na decyzję regulatora, są jak najbardziej pożądane. Jednak diabeł, jak zawsze, tkwi w szczegółach. Niestety, przepisy odnoszące się do postanowień drugiego etapu są bardzo ogólne - podkreślała Małgorzata Szwaj, radca prawny i wspólnik w warszawskim biurze kancelarii Linklaters.

Zastrzeżenia, jej zdaniem, budzą już same przesłanki, na podstawie których regulator może zaliczyć chęć koncentracji do drugiej fazy, która trwać może cztery miesiące. - Są bardzo niejasne. Wystarczy, że regulator uzna koncentrację za szczególnie skomplikowaną albo stwierdzi, że zachodzi uzasadniona obawa naruszenia konkurencji lub że trzeba zbadać rynek. To może w praktyce oznaczać, że przedsiębiorcy bardzo trudno będzie przewidzieć, ile potrwa postępowanie - dodaje Małgorzata Szwaj.

Uwag jest więcej. Dr Marta Sendrowicz z kancelarii Allen & Overy wskazuje na brak jasnego określenia, w którym momencie przedsiębiorca dowie się, że jego transakcja trafi do drugiej fazy. - Chodzi o to, aby było szybciej i bardziej przewidywalnie, ale mam obiekcje, czy tak rzeczywiście będzie - podkreśla.

Zarządy zdezorientowane

Dla firm kwestia przewidywalności procesu, a przede wszystkim czasu, w jakim będzie oczekiwać na decyzję regulatora, jest kluczowa.

- Najgorszą rzeczą w przypadku fuzji i przejęć jest czas pomiędzy podpisaniem umowy a zamknięciem transakcji. Ponieważ nie wiadomo, czy do niej dojdzie, zarząd takiego podmiotu nie wie, dla kogo pracuje. To grozi zawsze zahamowaniem rozwoju i utratą konkurencyjności. I musi trwać jak najkrócej - podkreśla Tom Ruhan, członek zarządu operatora telekomunikacyjnego Netia, który we wrześniu 2011 r. podpisał umowę przejęcia firm Dialog i Crowley. Zgodę uzyskał po czterech miesiącach.

Nie był to jednak zbyt długi czas, biorąc pod uwagę inne, znacznie dłuższe procesy akceptacji transakcji. Jako koronny przykład wymieniany jest operator kablowy UPC Polska, który pod koniec roku 2010 podpisał umowę przejęcia za 2,4 mld zł konkurencyjnej Grupy Aster. UOKiK badał sprawę przez następne 9 miesięcy. Ostatecznie wydał zgodę, ale warunkową, nakazując UPC odsprzedanie części sieci przejętego Aster.

- Zrobił to jednak w taki sposób, że nie wiadomo, co trzeba sprzedać, a co nie - komentuje Tom Ruhan.

Inny często komentowany na rynku przykład pochodzi z branży energetycznej. Polska Grupa Energetyczna czekała na zgodę na przejęcie Energi blisko pięć miesięcy. Regulator jednak odmówił, a kolejne odwołania PGE przed sądem trwały jeszcze rok, choć decyzja regulatora została podtrzymana. Zdaniem Toma Ruhana to najlepiej pokazuje największy problem, jaki napotykają przedsiębiorcy rozważający fuzję: niepewność, czy do niej dojdzie, co może być brzemienne w skutkach dla obu podmiotów.

- Gdy planujemy przejęcie, pytanie, czy dostaniemy na nie zgodę, jest jednym z kluczowych. Od kancelarii, które dla nas pracują, oczekuję prostej odpowiedzi: będzie zgoda czy nie. Jestem gotów bardzo dużo zapłacić za taką pewną ekspertyzę. W większości przypadków tej pewności jednak nie ma - twierdzi Tom Ruhan.

Według niego idealna byłaby możliwość wstępnego, uproszczonego zapytania, czy zgoda na transakcję będzie z promesą ze strony regulatora.

- Jestem za maksymalnym uproszczeniem. Dlaczego po prostu nie możemy mieć specjalnej aplikacji, w której wpisywalibyśmy wszystkie potrzebne parametry transakcji i po chwili otrzymywalibyśmy odpowiedź: tak czy nie. Przecież można stworzyć coś takiego - zastanawia się Tom Ruhan.

Bieg terminów

UOKiK zapewnia, że długo trwające transakcje są wyjątkiem. Ponad 80 proc. toczy się ok. miesiąca, góra dwóch. Podobnie jest z liczbą negatywnych decyzji - zaledwie kilka na kilkaset wydanych.

Marta Sendrowicz z Allen & Overy zwraca jednak uwagę, że na wydłużenie się postępowania wpłynąć może także brak jasnego określenia sposobu liczenia biegu terminów w postępowaniu (np. każde pytanie ze strony regulatora wstrzymuje bieg sprawy do czasu przesłania odpowiedzi). - Sprawy jednofazowe będą korzystne dla firm. Ale przy sprawach dwufazowych sposób liczenia biegu terminów może powodować wydłużanie procesu - dodaje.

- Większość spraw regulator rzeczywiście załatwia w około miesiąc. Ale w przypadku tych trudniejszych niewiele wskazuje na to, by nowe prawo miało przyśpieszyć procedurę - przyznaje mec. Jakub Gubański z kancelarii White & Case.

Brak tej przewidywalności zaczął nawet zmieniać relacje biznesowe między przedsiębiorcami. Ruhan podkreśla, że firmy coraz częściej mogą żądać od siebie zaliczek w wysokości 10 proc. transakcji, która przepada na rzecz sprzedającego, jeśli UOKiK nie zgodzi się na transakcję. Praktyka zaczyna przychodzić ze Stanów Zjednoczonych, gdzie niedawno amerykański operator AT&T zapłacił "breakup fee", czyli stawkę za nieudaną transakcję, w wysokości 3 mld dol. tylko za to, że regulator nie zgodził się, by przejął on amerykańskiego T-Mobile.

Tadeusz Skoczny, profesor Wydziału Zarządzania Uniwersytetu Warszawskiego i kierownik tamtejszego Centrum Studiów Antymonopolowych i Regulacyjnych, też uważa, że nowa ustawa nie przyśpieszy fuzji. Zwraca natomiast uwagę, że UOKiK powinien z zasady unikać wydawania decyzji negatywnych. - Regulator nie powinien zabraniać firmom się łączyć. Jeśli uważa, że transakcja może zagrozić konkurencji, powinien używać innych narzędzi, czyli na przykład zgód warunkowych - przekonuje.

@RY1@i02/2013/028/i02.2013.028.18300080c.802.jpg@RY2@

Największe przejęcia w Polsce w 2012 roku

Michał Fura

michal.fura@infor.pl

Konsultacje i uzgodnienia międzyresortowe