Porównanie dopuszczalne, ale z wyczerpującą informacją

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej 8 lutego wydał wyrok w sprawie Carrefour Hypermarchés SAS przeciwko ITM Alimentaire International SASU (sygn. akt C-562/15). Wynika z niego, że dopuszczalny zakres stosowania reklamy porównawczej jest niezwykle szeroki. Jest jednak jeden warunek: w przekazie reklamowym muszą być ujawnione wszystkie informacje, które mogłyby nawet potencjalnie wprowadzić konsumenta w błąd.

Supermarket kontra hipermarket

Stan faktyczny sprawy był dość typowy. W grudniu 2012 r. operator sieci handlowej Carrefour rozpoczął kampanię reklamową. W telewizyjnych spotach promowano "Gwarancję najniższej ceny Carrefour". Reklamodawca porównał ceny 500 towarów sprzedawanych w najpopularniejszych francuskich sklepach. Zapewniał, że jeśli gdzieś konsument kupi dany produkt taniej, Carrefour mu to wynagrodzi.

Operator sieci Intermarché uznał jednak, że reklamy konkurencji wprowadzały w błąd. Do porównania wybrano bowiem sklepy Carrefour będące hipermarketami, zaś placówki Intermarché były supermarketami. W ocenie skarżącej spółki w oczywisty sposób wypaczało to obiektywność porównania, gdyż powszechnie wiadomo, że w większych sklepach jest taniej niż w mniejszych.

Zestawienie cen w sklepach o różnym formacie zgodne z prawem, ale...

Francuski sąd postanowił wystąpić do luksemburskiego trybunału z pytaniem prejudycjalnym.

Po pierwsze, spytał, czy w świetle art. 4 unijnej dyrektywy 2006/114 (zgodnie z którym reklama porównawcza jest dozwolona, jeśli nie wprowadza w błąd i porównuje w sposób obiektywny jedną lub kilka istotnych, odpowiednich, możliwych do zweryfikowania i typowych cech zestawianych towarów i usług) dozwolone jest wyłącznie porównanie cen towarów sprzedawanych przez sieci handlowe, jeśli towary oferowane są w sklepach tego samego formatu. Innymi słowy: czy w ogóle reklama porównawcza towarów sprzedawanych w hipermarketach z oferowanymi w supermarketach jest możliwa?

WAŻNE

Regulacje unijne nie sprzeciwiają się możliwie szerokiemu stosowaniu reklamy porównawczej.

Po drugie, czy okoliczność, iż sklepy, w których ceny zostały porównane, są różnej wielkości lub różnego formatu, stanowi istotną informację w rozumieniu dyrektywy 2005/29, która powinna obowiązkowo zostać podana do wiadomości konsumenta?

Trybunał Sprawiedliwości UE stwierdził, że regulacje unijne nie sprzeciwiają się możliwie szerokiemu stosowaniu reklamy porównawczej. Dlatego też porównywanie produktów sprzedawanych w sklepach różnego formatu nie jest niezgodne z prawem unijnym - nie narusza wymogu uczciwej konkurencji ani interesów konsumentów.

@RY1@i02/2017/034/i02.2017.034.18300320b.801(c).jpg@RY2@

Spór Intermarche z Carrefourem o reklamę porównawczą

...pod warunkiem podania tej informacji w reklamie

Ta ogólna zasada zawiera jednak obostrzenia. Przede wszystkim taka reklama musi porównywać ceny w sposób obiektywny i nie powinna wprowadzać potencjalnych klientów w błąd. Niedopuszczalne by więc było np. porównywanie ceny napoju gazowanego, jeśli w jednym przypadku byłby on sprzedawany w sześciopaku, a w drugim w pojedynczym opakowaniu - o ile można by w porównaniu zastosować jednakowe zasady do ceny własnej, jak i obcej.

Aby zachować wymagany element obiektywności porównania, należy też konsumentom przekazywać możliwie najwięcej informacji. Dlatego takie dane jak wielkość placówek, w których sprzedawany jest towar, powinny być w jasny sposób zakomunikowana adresatowi przekazu reklamowego.

"W odniesieniu do reklamy takiej jak rozpatrywana w postępowaniu głównym z przedstawionych powyżej rozważań wynika, iż informacja, że porównanie zostało dokonane między cenami stosowanymi w należących do sieci reklamodawcy sklepach większych lub większego formatu a cenami podawanymi w należących do konkurencyjnych sieci sklepach mniejszych lub mniejszego formatu, stanowi element, którego brak powoduje, iż jest bardzo prawdopodobne, że reklama uchybia wymogowi obiektywności porównania i ma charakter wprowadzający w błąd. W związku z tym informacja ta powinna nie tylko zostać przekazana w sposób jasny, ale także (...) znajdować się w samym przekazie reklamowym" - wskazał trybunał w uzasadnieniu wyroku.

Nie wystarczy drobny druk

Mówiąc więc prosto: jeśli dana informacja może wpłynąć na decyzje zakupowe konsumentów, reklama porównawcza będzie dopuszczalna jedynie wówczas, gdy odpowiednie zastrzeżenie znajdzie się w tym samym przekazie. Co więcej, powinno być ono bez trudu dostrzegalne dla adresata reklamy. Umieszczenie więc drobnego druczku na ułamek sekundy w telewizyjnym spocie najprawdopodobniej nie spełniłoby tego warunku.

Trybunał spostrzegł także, iż w konkretnych sprawach nie można uciekać od okoliczności faktycznych. Znaczenie przy ocenie dopuszczalności reklamy porównawczej może więc mieć także to, czy dało się ją przygotować w bardziej obiektywny sposób. Co prawda zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości UE reklama porównawcza przyczynia się do ukazania w sposób obiektywny zalet poszczególnych porównywalnych produktów i tym samym stymuluje konkurencję między dostawcami towarów i usług w interesie konsumentów, dlatego przesłanki, których spełnienia wymaga się od takiej reklamy, należy interpretować w sposób jak najbardziej dla niej korzystny. Ale jednocześnie nie oznacza to, że reklamodawca może postępować nieuczciwie. A za takie zachowanie można uznać np. porównywanie cen towarów w sklepach różnych formatów, jeśli zarówno przedsiębiorca porównujący, jak i porównywany, dysponują placówkami tego samego typu.

OPINIA EKSPERTA

@RY1@i02/2017/034/i02.2017.034.18300320b.802.jpg@RY2@

Olgierd Rudak prawnik, redaktor naczelny czasopisma "Lege Artis"

Z faktu, że podobne sprawy nadal trafiają do sądu, można wywieść podstawowy wniosek: sprzedawcy obawiają się konsumentów dysponujących wiedzą o rzeczywistym poziomie cen na rynku - i wolą mieć do czynienia z kupującymi, którzy idą za możliwie jednostronną reklamą.

Niezależnie od tego, że rynek jest różny, sprzedawcy są różni, różne są wielkości sklepów, ich zasięg, rozpoznawalność - wydaje się, że z perspektywy klienta nie jest informacją szczególnie cenną to, czy reklamodawca porównuje się do sklepu mniejszego, lecz bardziej ekskluzywnego, czy też do podobnego. Celem reklamy jest wszakże zachęcenie do zakupów w konkretnym sklepie, a zachętą mogą być różne kryteria - dla części klientów będzie to właśnie ów prestiż, dla innego niższa cena, dla jeszcze innego łatwość dojazdu i możliwość zaparkowania.

Czy natomiast reklama porównawcza powinna - hołdując zasadzie dobrze poinformowanego konsumenta - informować o asymetryczności podmiotów? Z jednej strony wydaje się, że tak. Ale z drugiej można czasem odnieść wrażenie, że nadmiar wtłaczanej informacji służy wyłącznie zaciemnianiu obrazu. ⒸⓅ

Reklama porównawcza, czyli jaka

W Polsce reklamę porównawczą dopuszczono w 2000 r. Jest skuteczna, bo przyciąga uwagę klientów i jej stosowanie może dać firmie wymierne korzyści. Jednak można się nią posługiwać po spełnieniu wielu wymogów zamieszczonych w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

Reklama porównawcza to taka, która pozwala na zidentyfikowanie konkurenta lub oferowanych przez niego towarów albo usług. Oczywiście najprostszym sposobem jest wskazanie wprost nazwy konkurenta albo jego produktu. Jednak z tym rodzajem reklamy mamy również do czynienia, kiedy odniesienie do konkurenta jest pośrednie (art. 16 ust. 3 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; Dz.U. z 2003 r. nr 153, poz. 1503; dalej: u.z.n.k.

PRZYKŁAD 1

Bezpośrednia czy pośrednia

Przedsiębiorca - operator telefoniczny - ma tylko jednego poważnego konkurenta "X", operatora wiodącego na rynku. Postanowił przeprowadzić kampanię reklamową, porównując w niej ceny za wysłanie SMS-a. Może przekazać tę informację w dwojaki sposób:

● - "Najtańsze SMS-y! U nas za wysłanie SMS-a zapłacisz tylko 10 gr! To taniej niż u X!"

● - "Najtańsze SMS-y! U nas za wysłanie SMS-a zapłacisz tylko 10 gr! To taniej niż u wiodącego operatora!".

W obu przypadkach przedsiębiorca uzyska ten sam efekt. Poinformuje konsumentów, że SMS-y w jego sieci są tańsze niż SMS-y w sieci X, poprzez porównanie.

W praktyce reklamy, które nie wskazują konkurenta wprost, są problematyczne. Można zastanawiać się, czy dana reklama identyfikuje go czy nie. Dlatego pojęcie reklamy porównawczej traktuje się szeroko, tak aby te, które pośrednio nawiązują do konkurenta, również podlegały ograniczeniom.

WAŻNE

W reklamie porównawczej odniesienie do konkurenta może być bezpośrednie albo pośrednie.

I tak reklama płynu do naczyń Sunlicht emitowana w latach 90., w której córka zwierza się mamie przy stercie brudnych naczyń, że rozstała się z Ludwikiem i ma nowego przyjaciela - delikatnego i wydajnego Sunlichta - została uznana za czyn nieuczciwej konkurencji, mimo iż producent Sunlicht podnosił przed sądem, że słowo Ludwik znalazło się w reklamie tylko dlatego, że to jedno z popularnych polskich imion.

Wszystkie chwyty dozwolone?

Oczywiście nie! Reklamę porównawczą kwalifikuje się jako czyn nieuczciwej konkurencji, jeśli jest sprzeczna z dobrymi obyczajami. Ustawodawca pomaga zdefiniować dobre obyczaje w stosunku do reklamy porównawczej, wprowadzając warunki, jakie musi ona spełniać w art. 16 ust. 2 pkt 1-8 u.z.n.k.

@RY1@i02/2017/034/i02.2017.034.18300320b.101(c).gif@RY2@

Reklama porównawcza jest dopuszczalna, gdy:

Nie może dojść do sytuacji, w której konsument wprowadzony reklamą w błąd podejmie decyzję o zakupie towaru lub usługi, której inaczej by nie podjął. Ta zasada dotyczy również reklamy porównawczej. Z wprowadzeniem w błąd mamy do czynienia wtedy, gdy reklama zawiera informacje fałszywe, dwuznaczne, niepełne bądź elementy, które dla porównania nie mają znaczenia. Nawet reklamy obiektywnie prawdziwe mogą być mylące, jeśli informacje zostaną przekazane w nieodpowiedni sposób.

PRZYKŁAD 2

Jeden element do porównania to za mało

Irlandzka linia lotnicza Ryanair przegrała proces, jaki w 2007 r. wytoczyły jej Polskie Linie Lotnicze LOT za reklamy porównawcze pt. "Rozbój w biały dzień". W ramach kampanii Ryanair wypuścił dwa plakaty. Na jednym znalazł się duży napis "Rozbój w biały dzień!" oraz sylwetka człowieka z opaską na oczach i workiem na plecach z napisem LOT. Na drugim zaś znalazł się napis "O dwóch takich, co ukradli kasę" oraz dwóch ludzi przedstawionych w takiej samej konwencji i podpisanych jako LOT oraz Wizzair. Na plakatach widniały również tabele wskazujące, że Ryanair nie pobiera opłaty paliwowej za lot powrotny do Niemiec, zaś pozostałe linie lotnicze pobierają ją w  kwocie od 104,00 zł do 146,00 zł. Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z 14 maja 2009 r. (sygn. akt I ACa 1231/09) uznał taką reklamę za nieuczciwą praktykę rynkową. Mimo iż informacje zawarte w niej były prawdziwe, to jednak sposób ich przedstawienia był nieodpowiedni. Ryanair wyodrębnił tylko jeden element, jaki składa się na cenę całego biletu lotniczego, tym samym powodując wśród konsumentów przekonanie, że jego bilety lotnicze są tańsze niż u konkurentów.

Obiektywność porównania

Przedmiotem reklamy porównawczej mogą być tylko takie towary i usługi, które są porównywalne. Oznacza to, że realizują one te same potrzeby bądź są przeznaczone do tego samego celu, są substytutami, choć mogą wykazywać pewne odrębności. Nie możemy więc porównać ceny herbaty i kawy, ale jeśli porównujemy np. ceny tylko herbat, to przy wyborze produktów dopuszczalne są różnice w zakresie ich zdatności do spożycia, pojemności, dokładnych składników lub tożsamości producenta. Dodatkowo porównanie musi być obiektywne i dać się zweryfikować.

PRZYKŁAD 3

Porównywane ceny niekoniecznie w tej samej dacie

Za dopuszczalną reklamę porównawczą Sąd Najwyższy uznał reklamę sieci Tesco "Dyskontowe ceny w Tesco", która w gazetce promocyjnej, a także na stronie internetowej porównywała ceny swoich towarów z cenami analogicznych produktów sieci Lidl. Przy czym nie wszystkie produkty były identyczne, część z nich dotyczyła zbliżonego asortymentu, a ceny porównywanych produktów nie były cenami zanotowanymi w tej samej dacie (oferta Tesco obowiązywała od połowy października 2008 r. do połowy listopada 2008 r., a badanie cen w Lidlu odbyło się pod koniec września 2008 r.). Ważnym faktem w ocenie SN było to, że konsumenci zostali poinformowani o dacie, w jakiej badana była cena towarów konkurenta, zaś sama cena nie zmieniła się do dnia rozpoczęcia kampanii reklamowej przez Tesco. W wyroku z 13 grudnia 2013 r. (sygn. akt III CSK 65/13) Sąd Najwyższy oddalił w całości skargę kasacyjną sieci Lidl Polska od wyroku Sądu Apelacyjnego w Krakowie.

Nie jest reklamą porównawczą również taka, która porównuje elementy subiektywne. Sąd Okręgowy w Warszawie w sprawie reklamy porównawczej Calgonit Quantum i Somat 7, która zawierała m.in. stwierdzenie "8 na 10 Polek uważa, że to Calgonit Quantum lepiej radzi sobie z najcięższymi zabrudzeniami" wskazał w uzasadnieniu, że taka reklama nie porównuje cech towarów, lecz odczucia konsumentów, które są z definicji subiektywne.

!Porównywane produkty lub usługi muszą zaspokajać te same potrzeby albo być przeznaczone do tego samego celu.

Cechy towarów i usług

Kolejny wymóg, jaki powinna spełniać reklama, to obiektywność porównania cech towarów i usług. W reklamie porównawczej mogą być zestawione cechy towarów i usług takie jak: cena, okres gwarancji, wydajność lub wytrzymałość. Ważne, aby porównanie było oczywiście obiektywne. Nie oznacza to, że musi być ono neutralne.

Jeśli przedsiębiorca chce zestawić w reklamie cechy swoich towarów lub usług z towarami i usługami konkurenta, to muszą być one istotne, charakterystyczne, typowe i sprawdzalne.

WAŻNE

Zdecydowanie najczęściej stosowaną reklamą porównawczą w Polsce jest reklama porównująca ceny danych towarów albo usług

PRZYKŁAD 4

Ważne rzetelne dane, które można sprawdzić

Za dopuszczalną reklamę porównawczą uznano reklamę Plusa, której towarzyszyło hasło "Internet w Plusie szybszy od Neostrady". Trwający ponad 30 sekund spot reklamowy opowiadał o tym, jak jego główna bohaterka opuszczała swojego chłopaka, a w nowym mieszkaniu wybierała internet Plusa - uznając, że jest on szybszy od Neostrady.

Przy czym Plus oparł swoją tezę na rankingu opublikowanym przez SpeedTest.pl, czyli jednym z popularnych portali mierzących prędkości uzyskiwane przez użytkowników u wszystkich dostawców internetu w Polsce. Sąd Okręgowy w Warszawie, oddalając wniosek o zabezpieczenie roszczenia w postanowieniu z 23 września 2013 r. (sygn. akt XVI GCo 204/13) uznał, że reklama firmy w żaden sposób nie narusza dobrych obyczajów, wobec czego jest dozwoloną reklamą porównawczą - rzetelnie, na podstawie obiektywnych, dających się zweryfikować kryteriów porównuje usługi zaspokajające te same potrzeby lub przeznaczone do tego samego celu.

Bez zamieszania na rynku

Niedopuszczalne jest, by porównania w reklamach prowadziły do pomyłek w odróżnieniu reklamującego od konkurenta ani między ich towarami lub usługami, znakami towarowymi, oznaczeniami przedsiębiorstwa bądź innymi oznaczeniami odróżniającymi. Ten warunek ma za zadanie ochronę oznaczeń przedsiębiorstwa lub towarów i usług przed możliwym wprowadzaniem w błąd. Oznacza to, że co do zasady dozwolone jest posługiwanie się w reklamie porównawczej znakiem towarowym konkurenta lub wyglądem jego produktu, ale elementy te muszą być użyte tylko w celu rozróżnienia między konkurentem a reklamującym, a nie wywołania pomyłek.

Reklama nie może uderzać w pozycję rynkową bądź renomę konkurenta (nie może go dyskredytować). A takim działaniem będzie np. przedstawienie oferty konkurenta jako nieprzydatnej, przestarzałej albo śmiesznej, bądź podważanie jakości produktów lub rzetelności wykonywanych usług.

PRZYKŁAD 5

Renoma konkurenta pod ochroną

We wrześniu 2008 r. producent napojów Minerado porównał w telewizyjnej reklamie swój wyrób do napoju Caprio. W spocie zestawiono obok siebie opakowania obu produktów. Podczas gdy obraz z kamery eksponował umieszczone na każdym z artykułów napisy "bez dodatku cukru", w tle lektor zadawał pytanie: "Czy wiesz, że napis bez dodatku cukru nie zawsze znaczy to samo?". Następnie stwierdzał: "W przypadku Caprio oznacza to, że producent nie dodaje cukru, ale dodaje sztuczne słodziki", a widz jednocześnie obserwował lupę powiększającą napisy: substancje słodzące (małe litery) i oznaczenia E952, E950, E955". Po tych słowach rozpoczynała się druga część reklamy, prezentująca napój Minerado. Lektor łagodniejszym i spokojniejszym tonem mówił: "A Minerado jest bez dodatku cukru i bez żadnych substancji słodzących". Tekstowi towarzyszyła pogodna muzyka, mająca podkreślić, iż produkt jest naturalny. Na zakończenie pojawiło się ujęcie prezentujące dwa opakowania napojów i wyeksponowane napisy "Bez dodatku cukru", któremu towarzyszył wypowiadany przez lektora tekst-ostrzeżenie: "Bez dodatku cukru. Dwa różne znaczenia. Sprawdzaj, co pijesz!".

Komisja Etyki Reklamy uznała, że reklama dyskredytuje konkurencyjny produkt — napój Caprio — sugerując, że producent Caprio stosuje fałszywe oznaczenia na opakowaniu produktu i ukrywa w ten sposób obecność w nim substancji uchodzących w społecznym mniemaniu za szkodliwe. "Zdaniem Zespołu Orzekającego reklama straszy konsumentów w nieuzasadniony sposób, gdyż napój Caprio nie zawiera substancji, które byłyby prawnie niedopuszczalne do stosowania w środkach spożywczych" - czytamy w uchwale nr ZO 58/09 z 22 października 2009 r.

Produkty regionalne

Ograniczenia obowiązują również w odniesieniu do towarów chronionych oznaczeniem geograficznym lub chronioną nazwą pochodzenia (m.in. oscypek, feta, szampan, obwarzanek krakowski lub rogal świętomarciński).

Reklama porównawcza takich produktów może odnosić się wyłącznie do towarów posiadających takie same oznaczenia. Zatem nie możemy porównywać szampana z winem musującym ani oscypka z serkiem fetopodobnym szeroko dostępnym na polskim rynku.

Znaki towarowe

Kolejny wymóg, o którym powinni pamiętać twórcy reklam porównawczych, to zakaz wykorzystywania renomy znaku towarowego, znaku towarowego bądź innego oznaczenia przedsiębiorstwa. Przedsiębiorcy bowiem pracują wiele lat, aby zyskać renomę swojego oznaczenia. Składa się na nią siła atrakcyjna, wartość reklamowa i zdolność do przyciągania klienteli. Przy czym zakazane jest tylko nieuczciwe wykorzystywanie renomy takiego oznaczenia, a nie wykorzystanie go w ogóle. Niekiedy sama skuteczność reklamy porównawczej zależy właśnie od odniesienia się do jakiegoś znaku towarowego, którego konkurent używa, bądź do jego nazwy handlowej.

Twórcy reklam porównawczych powinni też mieć na uwadze zakaz wykorzystywania w nich imitacji lub naśladownictwa towarów albo usług renomowanych. Ta przesłanka wiąże się w pewien sposób z poprzednią i chroni renomę znaków towarowych lub innych oznaczeń odróżniających towary bądź usługi przedsiębiorcy. Przedsiębiorca nie może więc przedstawiać w reklamie porównawczej towarów bądź usług jako imitacji lub kopii innego towaru, doprowadzając do wrażenia wśród konsumentów, że renoma towaru reklamującego jest taka sama jak towaru konkurenta, np. że własny towar jest tak samo dobry jak renomowany towar konkurenta. 6 s. c35

PRZYKŁAD 6

Wykorzystywanie popularności innych producentów zakazane

W ramach sprzedaży swoich perfum z gam Creation Lamis, Dorall oraz Stitch firmy Bellure NV i Malaika Investments Ltd. rozpowszechniały wśród sprzedawców detalicznych zestawienia porównawcze, w których wskazywano słowny znak towarowy analogicznych perfum spółki Loreal (m.in. Tresor i Miracle), których imitację stanowiły sprzedawane wyroby. L’Oréal SA uznała to za niedozwoloną reklamę porównawczą i wystąpiła na drogę sądową. Batalia zakończyła się wygraną L’Oreal. W wyroku z 18 czerwca 2009 r. (sprawa C-487/07) TSUE uznał, że odnoszenie przez osobę trzecią korzyści z używania oznaczenia podobnego do renomowanego znaku towarowego stanowi czerpanie nienależnych profitów z charakteru odróżniającego lub renomy tego znaku.

Podsumowując, przedsiębiorca stosujący reklamę porównawczą musi posługiwać się informacjami prawdziwymi, rzetelnymi. Towary bądź usługi, które są w niej porównywane, muszą być substytutami, zaś ich wyeksponowane cechy powinny mieć istotne znaczenie dla konsumentów, a także być sprawdzalne.

Wreszcie reklama porównawcza nie może naruszać renomy konkurenta i jego towarów, a także jego oznaczeń, w tym znaków towarowych. Przy tak zakreślonych przesłankach dopuszczalności łatwo o potknięcie. Jednak orzecznictwo sądów powszechnych wskazuje, iż w przypadku stosowania reklamy porównawczej nawet pewne nieścisłości lub np. interpretowanie przeprowadzonych badań na własną korzyść nie przesądza o bezprawności reklamy.

W najbardziej znanym wyroku z 13 grudnia 2013 r. (sygn. akt III CSK 65/13) dotyczącym reklamy porównawczej Lidl vs. Tesco Sąd Najwyższy uznał, iż przepisy dotyczące tego typu reklamy powinny być interpretowane na korzyść porównującego, inaczej taka reklama zawsze mogłaby zostać od strony prawnej zakwestionowana, gdyż pomyłki w tak wielkiej kampanii zawsze mogą się zdarzyć. Z kolei w wyroku Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z 28 maja 2013 r. (sygn. akt I ACa 173/13) skład orzekający potwierdził, iż dokonana przez stronę postępowania (pozwaną) modyfikacja badań (dotyczących właściwości okien) i ich interpretacja na swoją korzyść może zostać uznana za dopuszczalną - strona wykorzystała prawdziwe informacje, z tym że przedstawiła je w korzystny dla siebie sposób.

Orzecznictwo przyjmuje zatem dosyć liberalne podejście do reklamy porównawczej z korzyścią dla porównującego.

@RY1@i02/2017/034/i02.2017.034.18300320b.803.jpg@RY2@

Magdalena Podbielska

aplikant radcowski, Kancelaria Affre i Wspólnicy sp. k.

Co jeśli reklama okaże się niezgodna z prawem

Poszkodowani w wyniku działania reklamy porównawczej mają kilka możliwości dochodzenia swoich praw. Przekroczenie dopuszczalnych granic przez reklamodawcę może skutkować uznaniem jej za czyn nieuczciwej konkurencji i poważnymi konsekwencjami, w tym finansowymi

Zwalczanie reklamy niezgodnej z prawem i dobrymi obyczajami może się odbywać w kilku trybach, w zależności od podstawy prawnej, na którą przedsiębiorca się powołuje. Oczywiście podstawowym działaniem będzie pozew cywilny w oparciu o ustawę o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ale również o ustawę - Prawo własności przemysłowej (Dz.U. z 2013 r. poz. 1410); dalej p.w.p., jeśli w reklamie naruszono znak towarowy zarejestrowany w Urzędzie Patentowym Rzeczypospolitej Polskiej.

Jeżeli roszczenia przedsiębiorcy związane są z naruszeniem unijnego znaku towarowego, to powództwo może zostać wytoczone przed Sądem Wspólnotowych Znaków Towarowych i Wzorów Przemysłowych.

Nieuczciwa konkurencja

Powództwo oparte na u.z.n.k. możliwe jest zarówno wtedy, gdy czyn nieuczciwej konkurencji jeszcze nie zaszedł - ale istnieje wysokie prawdopodobieństwo, że zostanie popełniony - jak i w trakcie trwania naruszenia. W tym postępowaniu ciężar dowodowy spoczywa na powodzie - to przedsiębiorca wykazuje, że reklama konkurenta jest nieuczciwa bądź zakazana oraz że zostały naruszone jego interesy.

Naruszenie prawa do znaków towarowych

Jak już wspomniano, użycie znaku towarowego konkurenta w reklamie jest co do zasady dozwolone, o ile spełnia ona warunki dozwolonej reklamy porównawczej. Podnosząc więc przed sądem powszechnym sprzeczność reklamy porównawczej z przepisami u.z.n.k., gdy użyto w niej również znaku towarowego, należy wnieść także roszczenia z ustawy p.w.p.

Zabezpieczenie powództwa

Przedsiębiorcy, któremu reklama porównawcza konkurenta robi wiele szkód, zależy na tym, aby jak najszybciej została wycofana z emisji. Postępowania sądowe toczą się jednak latami. Czy jest jakiś sposób na to, aby wycofać ją z obrotu przed wydaniem wyroku? Odpowiedź jest twierdząca - zarówno w przypadku naruszenia praw do znaków towarowych, jak i przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przedsiębiorca może złożyć wniosek o zabezpieczenie roszczeń z żądaniem zaprzestania emitowania danej reklamy. Sąd każdorazowo będzie decydował o tym, gdzie leży granica między dozwoloną a zakazaną reklamą porównawczą.

Stosownie do art. 730 k.p.c. i 730¹ k.p.c. przesłankami zabezpieczenia roszczenia są:

● uwiarygodnienie roszczenia, tj. uprawdopodobnienie jego zasadności;

● uprawdopodobnienie interesu prawnego w udzieleniu zabezpieczenia.

Bardzo istotne jest to, że obie te przesłanki muszą istnieć łącznie, co oznacza, że brak chociażby jednej z nich powoduje niedopuszczalność zabezpieczenia.

Z wnioskiem można wystąpić zarówno w trakcie trwania postępowania głównego, jak i przed jego wszczęciem. Jeśli sąd uwzględni wniosek, który został złożony przed wszczęciem postępowania głównego, wyznacza również termin do wniesienia pozwu - co do zasady jest on dwutygodniowy.

Jednak jak się okazuje uzyskanie takiego zabezpieczenia wcale nie jest najprostsze. Często wnioski są odrzucane ze względu na ich błędne sformułowanie. Przy składaniu wniosku należy pamiętać, że sposób zabezpieczenia musi być adekwatny do rodzaju roszczenia. Oznacza to, że przedsiębiorca może żądać zabezpieczenia w postaci wstrzymania emisji reklamy, jeśli jednym z jego roszczeń jest zakaz jej emitowania. Natomiast przy takim samym roszczeniu nie może żądać, aby zabezpieczeniem była wpłata środków pieniężnych do depozytu sądowego.

@RY1@i02/2017/034/i02.2017.034.18300320b.804(c).jpg@RY2@

Jakie możliwości działania ma przedsiębiorca poszkodowany w wyniku nieuczciwej reklamy

O czym pamiętać

Formułując wniosek, należy dbać o poprawność językową, precyzję i jasność użytych określeń. Wniosek może zostać oddalony także wtedy, gdy wnioskodawca nie uprawdopodobni, że naruszenie następuje. Oznacza to, że przedsiębiorca musi przekonać sąd, że dana reklama rzeczywiście może nosić znamiona nieuczciwej reklamy porównawczej. I tak we wcześniej wspomnianej sprawie reklamy Plusa "Internet w Plusie szybszy od Neostrady" sąd oddalił wniosek o zabezpieczenie. Wskazał, że Orange nie uprawdopodobnił swojego roszczenia: nie przedstawił dowodów na renomę znaku "Neostrada".

WAŻNE

Prawidłowe sporządzenie wniosku o zabezpieczenie jest bardzo istotne. Błędy mogą przesądzić o tym, że niekorzystna reklama będzie dalej emitowana.

Wnioskodawca musi także wykazać, jakie niekorzystne dla niego skutki wystąpią, jeśli roszczenie nie zostanie zabezpieczone. Może być to naruszenie renomy albo spadek sprzedaży. Oprócz kwestii merytorycznych, czasem przyczyną nieuprawdopodobnienia zasadności roszczenia jest także niekompletny materiał dowodowy, na podstawie którego nie można ocenić, czy do naruszenia mogło dojść czy nie, np. czarno-białe, niewyraźne kopie materiałów.

Tak więc sam wniosek o zabezpieczenie na tym etapie ma większe znaczenie niż pozew i ewentualny wyrok, który pojawi się po kilku latach.

Ze skargą do sądu lub do prezesa UOKiK

Nieuczciwa reklama porównawcza uderza nie tylko w konkurenta, ale i konsumenta. Ma on jednak możliwość dochodzenia swoich praw

Przedsiębiorcy sięgający po reklamę porównaczą muszą pamiętać, że w razie jakichkolwek naruszeń może zostać złożone przeciwko nim powództwo na podstawie ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz.U. z 2016 r. poz. 3; dalej: p.n.p.r.), albo wykorzystana droga administracyjna - postępowanie przed prezesem UOKiK w związku z naruszeniem zbiorowych interesów konsumentów oraz stosowaniem nieuczciwych praktyk rynkowych. Podmiotem uprawnionym jest przede wszystkim konsument, ale również organizacja społeczna. Przedsiębiorca, którego dotyczy reklama, nie może wystąpić z powództwem.

Specjalnie dla konsumentów

Przepisy p.n.p.r. stanowią, iż zakazane są działania sprzeczne z dobrymi obyczajami, które w istotny sposób zniekształcają lub mogą zniekształcić zachowanie rynkowe przeciętnego konsumenta przed zawarciem umowy dotyczącej produktu, w trakcie jej zawierania lub też po jej zawarciu. Jeśli więc reklama porównawcza, która zdecydowanie może spowodować podjęcie decyzji o zakupie produktu, zawiera informacje nieprawdziwe bądź pomija informacje istotne, to konsument ma prawo żądać:

● zaniechania praktyki;

● usunięcia skutków praktyki;

● złożenia jednokrotnego lub wielokrotnego oświadczenia odpowiedniej treści i w odpowiedniej formie;

● naprawienia szkody na zasadach ogólnych;

● zasądzenia odpowiedniej sumy pieniężnej na określony cel społeczny.

W tym przypadku ciężar dowodu spoczywa na przedsiębiorcy dopuszczającym się nieuczciwej praktyki rynkowej. Warto zwrócić uwagę na tę ścieżkę postępowania, ponieważ może być ona wykorzystywana także przez np. organizacje patronackie, których celem statutowym jest ochrona interesów konsumentów.

Postępowania toczące się przed prezesem UOKiK obejmują m.in. naruszanie obowiązku udzielania konsumentom rzetelnej, prawdziwej i pełnej informacji. Emitowanie reklam lub prowadzenie kampanii marketingowych w taki sposób, że mogą one wprowadzić w błąd przeciętnego konsumenta, jest jedną z takich nieuczciwych praktyk rynkowych. Postępowanie przed prezesem UOKiK ma na celu bowiem ochronę zbiorowych interesów konsumentów.

Podstawą wszczęcia postępowania jest wystąpienie bezprawnego działania przedsiębiorcy, które zagraża interesowi publicznoprawnemu i godzi w zbiorowe interesy konsumentów. Działanie bezprawne to działanie sprzeczne z prawem albo z dobrymi obyczajami.

Działanie sprzeczne z prawem

Jak wskazano wcześniej, czynem nieuczciwej konkurencji jest m.in. reklama sprzeczna z przepisami prawa, dobrymi obyczajami lub uchybiająca godności człowieka, bądź wprowadzająca klienta w błąd i mogąca przez to wpłynąć na jego decyzję co do nabycia towaru lub usługi. Innym czynem nieuczciwej konkurencji jest reklama porównawcza, która porównuje produkty lub usługi w sposób nieobiektywny, niedający się zweryfikować. s. c38

RAMKA 1

Przykłady reklam sprzecznych z prawem

W reklamie prasowej dotyczącej sprzedaży mieszkań przedsiębiorca podawał ich ceny bez podania kwoty brutto. W ogłoszeniu figurowała jedynie kwota 2050 zł plus VAT (7 proc.). W decyzji nr RBG-8/2008 z 4 kwietnia 2008 r. prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznał to za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów. W jego ocenie, podając w ten sposób ceny przedsiębiorca naruszył obowiązek udzielania konsumentom rzetelnej, prawdziwej i pełnej informacji, o której mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 i art. 12 ust. 2 wówczas jeszcze obowiązującej ustawy z 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz.U. nr 97, poz. 1050).

W reklamie telewizyjnej suplementów diety Neomag Forte przedsiębiorca wskazywał, że osoba rekomendująca go w reklamie radiowej posiada tytuł naukowy profesora i równocześnie jest dietetykiem. Tymczasem w rzeczywistości z zawodu była aktorem. Zdaniem prezesa UOKiK jest to działanie wprowadzające konsumentów w błąd. W decyzji nr RPZ-61/5/11/AR z 13 lipca 2011 r. prezes UOKiK uznał to za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów i nałożył na przedsiębiorcę karę pieniężną (jej wysokości nie ujawniono).

RAMKA 2

Przykłady nieuczciwych praktyk

● T-Mobile: tablety za złotówkę

Operator telefonii komórkowej T-Mobile SA prezentował w reklamach zewnętrznych w postaci billboardów ofertę promocyjną, z której wynikało, że możliwe jest uzyskanie w ramach jednej oferty dwóch tabletów lub też tabletu i telefonu za 1 zł. Faktycznie jednak trzeba było podpisać umowę zakupu sprzętu, a kwota uiszczana w całości okresu promocyjnego była znacząco większa. Prezes UOKiK uznał, że informacja określająca konieczność zawarcia dodatkowej umowy zakupu sprzętu na raty i poniesienia opłat z tego tytułu, którą zamieszczono w dole reklamy - biorąc pod uwagę zastosowaną wielkość czcionki oraz długość informacji - mogła być nieczytelna dla przeciętnego konsumenta. W decyzji nr RBG - 32/2014 z 20 października 2014 r. uznał reklamę za wprowadzającą w błąd.

● Sprawa Lidl Polska: powołanie się na raport UOKiK

Pod koniec stycznia 2012 r. spółka Lidl Polska Sklepy Spożywcze sp. z o.o. w kampanii reklamowej twierdziła, że uzyskała najlepszy ogólny wynik w zakresie jakości i oznakowania w badaniu przeprowadzonym przez UOKiK. Reklamy pojawiły się w radiu, telewizji, prasie, na stronach internetowych i na billboardach. Lidl powoływał się na "Raport produkty żywnościowe oferowane pod własną marką sieci handlowych" podsumowujący wyniki kontroli Inspekcji Handlowej, która sprawdziła 588 placówek handlowych. W lutym br. UOKiK wszczął postępowanie, w ramach którego przeanalizowano treść i formę komunikatów rozpowszechnianych przez sieć dyskontów. W opinii Urzędu informacja dotycząca najlepszego wyniku uzyskanego przez sieć dyskontów była nieprawdziwa, spółka nierzetelnie przedstawiła wyniki raportu z kontroli administracyjnej. Ponadto prezes UOKiK uznała, że reklamy przygotowane przez spółkę mogły sugerować, że autorem treści zawartych w nich jest sam UOKiK. W jej opinii spółka nierzetelnie wykorzystując wyniki raportu Inspekcji Handlowej oraz używając autorytetu Urzędu w swojej kampanii, wprowadzała konsumentów w błąd. Dlatego w decyzji nr RWA-25/2012 z 9 listopada 2012 r. prezes UOKiK nakazała spółce Lidl Polska Sklepy Spożywcze zaniechanie rozpowszechniania wprowadzających w błąd reklam i nałożyła na nią karę pieniężną w wysokości 1,82 mln zł.

Działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami

Działanie to - w odniesieniu do reklamy - oceniane jest m.in. jako prawo do rzetelnej i jednoznacznej informacji, jaką w ramach przekazu reklamowego profesjonalista-przedsiębiorca powinien kierować do przeciętnego konsumenta, przy uwzględnieniu ograniczeń wynikających z takiej formy prezentacji oferty. Konsument musi zostać poinformowany o wszelkich korzyściach lub opłatach już na etapie zapoznania się z materiałami reklamowymi - jeszcze przed zawarciem umowy. Jeśli przedsiębiorca nierzetelnie informuje konsumentów, to narusza dobre obyczaje. s. c38

RAMKA 3

Reklama sprzeczna z dobrymi obyczajami

Firma Meblik sp. z o.o. zorganizowała "Promocję Łóżeczko - 1 zł", która obowiązywała od 19 kwietnia 2011 r. do 9 maja 2011 r. w salonach i stoiskach firmowych. Jej warunki zostały opisane w specjalnym regulaminie dostępnym m.in. na stronie internetowej. Na jednym z plakatów reklamowych zamieszczono łóżeczko oraz wyraźny napis "Promocja Łóżeczko - 1 zł", a także strzałkę wskazującą drogę do jednego ze sklepów. Na plakacie nie było informacji, że aby kupić łóżeczko w takiej cenie, trzeba dokonać innych zakupów o wartości 6900 zł. Sugerowanie, iż konsument może je nabyć w promocyjnej cenie 1 zł, podczas gdy regulamin Promocji "Wiosenne Meblikowe" wskazuje, iż cena ta jest możliwa pod warunkiem, iż wartość zamówienia przekroczy 6900 zł, to zdaniem prezesa UOKiK działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami. Nałożył na spółkę karę w wysokości ponad 3,6 tys. zł (decyzja prezesa UOKiK nr RBG - 25/2011 z 12 grudnia 2011 r.).

Po stwierdzeniu takiego naruszenia prezes UOKiK może nałożyć na przedsiębiorcę karę finansową za praktyki godzące w konsumentów. Maksymalna sankcja w takim przypadku może wynieść do 10 proc. obrotu osiągniętego w roku obrotowym poprzedzającym rok nałożenia kary. Pieniądze te oczywiście nie trafią do przedsiębiorcy, którego prawa naruszała reklama, a do budżetu państwa. Jednak w przypadku przedsiębiorców, których obroty są wysokie, taka kara może skutecznie zachwiać ich stabilnością finansową.

Decyzja tymczasowa

Prezes UOKiK ma również możliwość wydania decyzji tymczasowej. Jest ona wydawana, jeżeli w toku postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów zostanie uprawdopodobnione, że dalsze stosowanie zarzucanej praktyki może spowodować poważne i trudne do usunięcia zagrożenia dla zbiorowych interesów konsumentów. Taka decyzja może być quasi-zabezpieczeniem - to w niej prezes UOKiK może np. zakazać emisji reklamy lub prowadzenia dalszych działań reklamowych niemal z dnia na dzień (taki zakaz/nakaz musi być jedynie poprzedzony wszczęciem postępowania wobec danego przedsiębiorcy). Przy czym instytucja ta wprowadzona ostatnią nowelizacją UOKiK nie była jeszcze używana przez prezesa UOKiK.

Niestety, nie zawsze prezes UOKiK wszczyna takie postępowanie, jeśli ze skargą przyjdzie do niego konkurent przedsiębiorcy emitującego niedozwoloną reklamę porównawczą. Czasem argumentem jest to, że dla niego sposobem walki z nieuczciwą reklamą jest droga postępowania cywilnego, zaś prezes UOKiK nie jest po to, aby go w tym wyręczać.

PODSUMOWANIE

@RY1@i02/2017/034/i02.2017.034.18300320b.805.jpg@RY2@

Patryk Słowik

patryk.slowik@infor.pl

@PatrykSlowik