Czy odpowiemy za ograniczanie dostępu do rynku

Komisja Europejska wniosła 17 października 2013 r. do Trybunału Sprawiedliwości UE sprawę przeciwko Polsce w związku z niewłaściwą implementacją przepisów dyrektywy 2004/18/WE w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi.

Zdaniem KE przepisy art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907; dalej: p.z.p.) mogą znacznie utrudniać dostęp do rynków zamówień publicznych, ponieważ z postępowań wyklucza się wykonawców, którzy wyrządzili szkodę danemu zamawiającemu, nienależycie wykonując uprzednie zamówienie, lub z którymi dana instytucja zamawiająca rozwiązała umowę w sprawie uprzedniego zamówienia z powodu okoliczności, za które ten podmiot ponosi odpowiedzialność. Przepisy dyrektywy 2004/18/WE nie przewidują wykluczenia z podobnych przyczyn, KE ocenia więc polskie przepisy jako zbyt daleko idące i mogące być przyczyną dyskryminującego traktowania.

Komisja już we wrześniu 2012 roku zwróciła się do polskiego rządu o zmianę przepisów p.z.p., lecz ten nie podjął żadnych kroków. KE wskazuje również, iż w grudniu 2012 roku Trybunał Sprawiedliwości UE wydał wyrok w podobnej sprawie (C-465/11). Potwierdził w nim wspomniane stanowisko Komisji. Ponieważ Polska nie podjęła kroków gwarantujących poszanowanie równego traktowania uczestników rynku zamówień publicznych, a w ocenie Komisji implementacja przepisów dyrektywy unijnej obarczona jest błędem, zdecydowano o wniesieniu sprawy do TSUE.

Wprowadzanie do regulacji prawnych narzędzi umożliwiających eliminację z obrotu prawnego przedsiębiorców nierzetelnych było dobrym pomysłem. Jednak w tym wypadku ustawodawca posunął się za daleko, co - jak się okazuje - zauważyła również KE. Takie uprawnienia zamawiających mogą powodować naruszanie podstawowych swobód konstytucyjnych przedsiębiorców. Nie sposób godzić się na pogwałcenie art. 42 ust. 3 i art. 45 ust. 1 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej poprzez odebranie uczestnikom rynku zamówień publicznych prawa do sądu, a co więcej - domniemywać ich winy na podstawie rozwiązania umowy przez zamawiającego. Zamawiający uzyskał prawo eliminacji z udziału w postępowaniu tych wykonawców, z którymi rozwiązał umowę bez wyroku sądu powszechnego orzekającego winę wykonawcy w postaci niewykonania (nienależytego wykonania) zamówienia. Nikomu nie wolno odbierać prawa do sprawiedliwego i jawnego osądzenia przez niezależny, bezstronny i niezawisły sąd. Dodatkowo brak jest podstaw, by usprawiedliwiać takie działania jakimkolwiek ważnym interesem publicznym.

Podsumowując, zamysł ustawodawcy mający na celu ochronę zamawiających przed nierzetelnymi przedsiębiorcami nie został osiągnięty. Wykonawcy wykluczani z udziału w postępowaniu korzystają z przysługujących im środków ochrony prawnej, wnosząc odwołania od czynności wykluczenia, co siłą rzeczy wydłuża proces udzielenia zamówienia publicznego. Dodatkowo omawiany przepis daje zamawiającemu możliwość wykluczenia wyłącznie takiego wykonawcy, z którym wiązała go rozwiązana umowa. Biorąc pod uwagę te wszystkie argumenty, działania podjęte przez KE nie powinny dziwić.

Nikomu nie wolno odbierać prawa do sprawiedliwego i jawnego osądzenia przez niezależny, bezstronny i niezawisły sąd

@RY1@i02/2013/218/i02.2013.218.215000200.802.jpg@RY2@

Konrad Opalski szef praktyki prawa zamówień publicznych w Kancelarii Bird & Bird Maciej Gawroński sp. k.

Konrad Opalski

szef praktyki prawa zamówień publicznych w Kancelarii Bird & Bird Maciej Gawroński sp. k.