Oferty złożonej przez przedsiębiorcę nie powinna sprawdzać konkurencja

Przepisy krajowe, które wymagają, by przedsiębiorca z siedzibą w innym państwie członkowskim UE miał rejestrację w państwie instytucji zamawiającej, pozwalającą ustalić, czy nie zalega z podatkami, są zgodne z prawem Unii. Ważne jest jednak, by tego rodzaju warunek nie utrudniał ani nie opóźniał udziału przedsiębiorcy w postępowaniu przetargowym i żeby nie obarczał go nadmiernymi kosztami administracyjnymi. Przepisy krajowe nie mogą natomiast pozwalać na weryfikację zaświadczeń wydanych przedsiębiorcy z innego państwa członkowskiego przez organy niebędące instytucją zamawiającą, składające się w większości z przedstawicieli konkurentów oferenta.

Belgijska spółka Berlaymont 2000 SA miała sporządzić specyfikację warunków zamówienia publicznego, harmonogram i budżet remontu budynku zajmowanego przez Komisję Europejską. Na ogłoszenie zareagowało - złożywszy ofertę - konsorcjum belgijskiej spółki Bâtiments et Ponts Construction SA (BPC) i niemieckiej spółki WISAG Produktionsservice GmbH (WIG). WIG dołączyła do oferty dwa zaświadczenia wydane przez niemieckie organy podatkowe i ubezpieczeń społecznych informujące, że nie sprzeciwiają się one udziałowi WIG w postępowaniu przetargowym, a także że WIG zawsze punktualnie opłacała wszelkie składki socjalne. Niemniej ani WIG, ani konsorcjum BPC WIG nie dołączyły do oferty potwierdzenia rejestracji lub złożenia wniosku o rejestrację w Belgii. Tymczasem wymagały tego przepisy tego kraju. Wnioski złożyły dopiero po upływie terminu na przedstawienie ofert, a rejestrację uzyskały już po udzieleniu zamówienia. BPC, będąc spółką prawa belgijskiego, była wcześniej zarejestrowana w Belgii. Berlaymont 2000 udzielił zamówienia innemu konsorcjum.

Decyzję tę zaskarżyły BPC i WIG do Conseil d’État (rady stanu) i złożyły do Tribunal de premie`re instance de Bruxelles (brukselskiego sądu pierwszej instancji) skargę o odszkodowanie z tytułu wykluczenia ich z postępowania przetargowego. Conseil d’État wydała wyrok, zgodnie z którym skoro WIG nie była w chwili złożenia oferty zarejestrowana jako przedsiębiorca w Belgii, to w chwili wydania decyzji o udzieleniu zamówienia skarżące spółki nie mogły ubiegać się o udzielenie tego zamówienia. Tym samym oddaliła skargę. Tribunal de premie`re instance de Bruxelles odrzucił natomiast skargę jako niedopuszczalną, a cour d’appel de Bruxelles (brukselski sąd apelacyjny) utrzymał wyrok w mocy. BPC WIG wniosły więc o kasację. Cour de cassation powziął jednak wątpliwości co do zgodności przepisów belgijskich z postanowieniami traktatu WE z dziedziny swobodnego przepływu usług i z przepisami art. 24 Dyrektywy 93/37. Dlatego zawiesił postępowanie i zwrócił się do trybunału z pytaniami prejudycjalnymi. W pierwszym dążył do ustalenia, czy ogólne zasady prawa Unii w dziedzinie zamówień publicznych oraz art. 24 akapit drugi Dyrektywy 93/37 stoją na przeszkodzie przepisom krajowym, które wymagają, by przedsiębiorca z siedzibą w innym państwie członkowskim był zarejestrowany w państwie instytucji zamawiającej po to, by mógł uzyskać zamówienie, mimo że przedstawił zaświadczenia ze swojego kraju potwierdzające, iż nie zalega z odprowadzaniem składek na ubezpieczenia społeczne ani z zapłatą podatków i opłat.

Zadając drugie pytanie, sąd krajowy oczekiwał odpowiedzi, czy ogólne zasady prawa UE i art. 24 Dyrektywy 93/37 nie stoją na przeszkodzie przepisom krajowym przewidującym weryfikację przez organ kraju instytucji zamawiającej zaświadczeń wydanych przez organy administracji podatkowej i organy ubezpieczeń społecznych innych państw członkowskich (chodzi o poświadczenia, że przedsiębiorcy nie mają zaległości zakresie zobowiązań publicznoprawnych).

TS orzekł, że przepisy krajowe nie mogą być postrzegane jako niezgodne z unormowaniami Unii tylko dlatego, że przewidują obowiązek rejestracji do celów kontroli zaległości podatkowych i opłat na ubezpieczenia społeczne również w odniesieniu do przedsiębiorców mających siedzibę w innym państwie członkowskim. Niedopuszczalne są jednak regulacje, na mocy których weryfikację zaświadczeń wydanych przedsiębiorcy z innego państwa członkowskiego przez organy administracji podatkowej i ubezpieczeń społecznych powierza się organowi niebędącemu instytucją zamawiającą, jeżeli organ ten składa się w większości z osób nominowanych przez organizacje pracodawców i pracowników sektora budowlanego z prowincji, w której odbywa się przetarg, przy czym uprawnienia tego organu obejmują merytoryczną kontrolę ważności zaświadczeń.

TS uznał, że przedstawienie zaświadczeń wydanych przez właściwe organy administracji państwa, w którym przedsiębiorca ma siedzibę nie wystarczy, by potwierdzić w sposób niezbity spełnienie jego zobowiązań. Może się bowiem zdarzyć, że przedsiębiorca taki prowadził działalność również w państwie instytucji zamawiającej i miał z tego tytułu zaległości podatkowe. I nawet gdyby ów oferent nie działał w państwie instytucji zamawiającej, to organy administracji tego państwa mają prawo dążyć do uzyskania pewności co do niezalegania przez niego z podatkami i ze składkami. Tak też stanowi art. 24 Dyrektywy 93/37, który z jednej strony mówi, iż przedsiębiorca powinien wypełnić zobowiązania socjalne i podatkowe także w państwie członkowskim instytucji zamawiającej. Z drugiej - dopuszcza odrębną kontrolę w państwie, w którym odbywa się przetarg. Przepis ten nie wyklucza także sprawdzenia przed otwarciem ofert przedstawionych przez przedsiębiorcę zaświadczeń lub braku podstaw wykluczenia w ogóle. Niemniej kontrole nie mogą ani utrudniać, ani opóźniać udziału zainteresowanego w postępowaniu przetargowym. Nie powinny też obarczać go nadmiernymi kosztami administracyjnymi. Jednak to do sądu krajowego należy ocena, czy obowiązek rejestracji podatkowej (jak w tej sprawie) spełnia te kryteria. W sprawie BPC-WIG bowiem, samo przedstawienie instytucji zamawiającej wniosku o rejestrację wraz ze złożeniem oferty czyniło zadość formalnościom wymaganym do dopuszczenia zainteresowanych przedsiębiorców do udziału w spornym przetargu, a decyzja o udzieleniu zamówienia nie mogła zapaść przed zakończeniem procedury rejestracji.

Poza tym komisje rejestracyjne, tworzone w Belgii na szczeblu prowincji, to trzej urzędnicy i sześć osób mianowanych na wniosek organizacji pracodawców i pracowników sektora budowlanego. I z żadnej informacji nie wynikało, by udział tych ostatnich miał charakter wyłącznie opiniodawczy. Dlatego tego rodzaju organ weryfikujący nie może być uznany za bezstronny, a osoby reprezentujące interesy prywatne mogą utrudniać dostęp innych przedsiębiorców do ich rynku zamówień publicznych.