Oferujący rażąco niską cenę powinien się z tego wytłumaczyć

Instytucja zamawiająca powinna żądać w procedurze przetargowej wyjaśnień od kandydata, którego oferta opiewa na rażąco niską cenę. Wolno zatem ogłaszającemu przetarg żądać na piśmie dodatkowych informacji. Nie może to jednak prowadzić do jakiejkolwiek zmiany pierwotnej propozycji oferenta.

Zamawiający nie ma natomiast obowiązku domagać się wyjaśnień, gdy oferta jest niedokładna lub niezgodna z wymaganiami technicznymi specyfikacji zamówienia.

Jednocześnie przy wykonywaniu swoich uprawnień dyskrecjonalnych zamawiający musi traktować wszystkich kandydatów jednakowo i w lojalny sposób. Chodzi o to, aby pod koniec procedury selekcjonowania ofert żądanie dodatkowych wyjaśnień nie sprawiało wrażenia faworyzowania lub gorszego traktowania któregokolwiek z kandydatów.

Národná diaľničná spoločnosť a.s. (NDS), będąca spółką należącą w całości do słowackiego państwa, wszczęła procedurę ograniczonego przetargu. Miał on doprowadzić do udzielenia zamówienia publicznego na świadczenia usług poboru opłat na autostradach i niektórych publicznych drogach Słowacji. Wartość kontraktu szacowano na ponad 600 milionów euro. Do przetargu przystąpiły konsorcja SAG ELV i Slovakpass. NDS od obydwu zażądała wyjaśnień niektórych aspektów technicznych ich ofert. Oczekiwała również wytłumaczenia, dlaczego przedsiębiorcy ci proponują rażąco niskie ceny. Zarówno SAG ELV, jak i Slovakpass udzieliły odpowiedzi na zadane pytania. NDS wykluczyła je jednak z procedury. W tej sytuacji oba konsorcja zaskarżyły dotyczące ich decyzje. Spory trafiły ostatecznie do słowackiego sądu najwyższego, który zapytał luksemburski Trybunał Sprawiedliwości, czy NDS w swym postępowaniu nie złamała zasad niedyskryminacji i przejrzystości, zapisanych w dyrektywie 2004/18/WE w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi.

TS odpowiedział , że prawo Unii wyraźnie nakazuje zamawiającym weryfikowanie elementów ofert zawierających rażąco niskie ceny. Instytucje ogłaszające zamówienie publiczne muszą wymagać od kandydatów, aby wykazali, że ich oferty są poważne. Chociaż w każdej konkretnej sprawie decydują sądy krajowe, to jednak muszą one brać pod uwagę to, że zamawiający mają obowiązek jasno formułować żądanie udzielenia wyjaśnień tak, aby oferenci mieli szansę spełnić ich wymagania w sposób kompletny i niebudzący wątpliwości.

Trybunał stwierdził jednocześnie, że dyrektywa nie przewiduje wyraźnie sposobu postępowania w razie stwierdzenia, iż oferta jest niedokładna lub niezgodna z wymaganiami technicznymi specyfikacji. Sędziowie podkreślili przy tym, że z samego charakteru procedury przetargowej wynika, iż kiedy zostanie już dokonana selekcja kandydatów i zostaną złożone oferty, to nie mogą one zostać zmienione (ani z inicjatywy instytucji zamawiającej, ani kandydata). Zasada równego traktowania i obowiązek przestrzegania przejrzystości procedur sprzeciwiają się bowiem jakimkolwiek negocjacjom między stronami postępowania zamówieniowego. Dopuszczenie możliwości zwrócenia się do kandydata, którego oferta została uznana za niedokładną lub niezgodną z technicznymi kryteriami specyfikacji, o udzielenie wyjaśnień, mogłoby - gdyby oferta została ostatecznie przyjęta - wywoływać wrażenie, że zamawiający potajemnie negocjował z takim kontrahentem na szkodę innych kandydatów.

TS doszedł jednak do wniosku, że zamawiającemu wolno zażądać od kandydatów (w formie pisemnej) udzielenia wyjaśnień dotyczących oferty. Warunkiem jest tylko, aby nie wiązało się to z jej zmianą. Co najważniejsze, - żądanie wyjaśnień nie powinno faworyzować ani dyskryminować kandydata, do którego zostało skierowane. Z tego względu należy je formułować dopiero po zaznajomieniu się przez zamawiającego ze wszystkimi ofertami. Poza tym żądanie powinno być skierowane w jednakowy sposób do wszystkich oferentów w takiej samej sytuacji. Musi się też odnosić do wszystkich punktów oferty, które są niedokładne lub niezgodne z wymaganiami. Instytucji zamawiającej nie wolno odrzucić oferty ze względu na niejasność kwestii, których doprecyzowania się domagała.

Oprac. Dobromiła Niedzielska-Jakubczyk

w sprawie C-599/10, SAG ELV Slovensko a.s. i in. przeciwko Úrad pre verejné obstarávanie.