Każdy sobie rzepkę skrobie, a obierki leżą

Każdy sobie rzepkę skrobie, a obierek nie ma komu pozamiatać. Tą cierpką uwagą moja znajoma skomentowała dyskusję na temat multicentrycznej struktury współczesnego prawa. Ośrodków decyzyjnych, wyposażonych w różne kompetencje do tworzenia prawa, wpływania na nie, rozwijania (poczciwe niemieckie Rechtsfindung), orzekania o sytuacjach indywidualnych jest coraz więcej. Organy, struktury i instytucje pracują, aż miło, realizując procedury. Kompetencje określane są i przedmiotowo, i funkcjonalnie; dlatego nakładają się na siebie, przecinają swymi płaszczyznami i krzyżują. Każdy jest w porządku (w swoim przedziale kompetencyjnym). A obierki zostają i nie ma komu ich pozamiatać, bo ginie w tym ogólniejszy cel tego wyrafinowanego mozołu. W XIX wieku Kazimierz Brodziński był bardziej optymistyczny. Pisał: "Czyń każdy w swoim kółku co każe Duch Boży, a całość sama się złoży". My żyjemy w czasach, w których - gdy nawet każdy zrobi swoje - całość się jakoś złożyć nie może. Realizacja kompetencji nie prowadzi do osiągnięcia celu, który zadecydował o kompetencyjnym podziale zadań. Ruch jest wszystkim. To aktywność, krzątanina i formalne dowody jej istnienia liczą się przede wszystkim. I to one legitymizują działającego, a nie efektywność w osiąganiu pierwotnego celu. Już nie wspominam, że nieprzejrzystość ułatwia celowe manipulacje. Tak, niestety, widzi się obecnie legitymizującą rolę prawa, tak - o zgrozo - działają sądy, prokuratury. Tak jest też z implementacją prawa europejskiego. Jest to o tyle ciekawe, że akurat prawo europejskie programowo akcentuje konieczność efektywnego osiągnięcia celu, jaki leżał u podłoża zamierzonej innowacji europejskiej. Tymczasem sposób oceny zgodności implementacji z prawem europejskim nie może tego zagwarantować, właśnie z uwagi na autonomizację celów decydujących o podziale kompetencji opiniodawców i konsultantów.

Świeżutki przykład. Przygotowano projekt ustawy (będący w trakcie uzgodnień i konsultacji) wdrażającej dwie unijne dyrektywy (2001/20 i 2005/28). Dotyczą one zbliżania przepisów wdrażających "zasady dobrej praktyki klinicznej w prowadzeniu badań klinicznych produktów leczniczych, przeznaczonych do stosowania przez człowieka oraz szczegółowych wytycznych dobrej praktyki klinicznej w odniesieniu do badanych produktów leczniczych przeznaczonych do stosowania u ludzi, a także wymogów zatwierdzania produkcji oraz przywozu takich produktów". Uff. Tytuł projektu ustawy implementującej jest - Bogu dziękować - krótki i jasny: "O badaniach klinicznych produktów leczniczych i produktów leczniczych weterynaryjnych". Chodzi o to, aby testowanie kliniczne odbywało się wszechstronnie, rzetelnie (gdy idzie o wyniki i sposób badań), a przy tym na koszt oraz ryzyko tego, komu zależy na wprowadzeniu tych produktów na rynek. Aby nie dochodziło tu do zniekształceń korupcją (i tą dosłowną, i intelektualną) oraz aby nie pojawiały się nadużycia pozycji którejkolwiek ze stron czy uczestników. Dlatego - i to jest interesująca nas nowość wprowadzana przez prawo europejskie - sponsor (który płaci za badania i który je organizuje) powinien naprawiać szkody wynikające z badań na zasadzie ryzyka, a nie na zasadzie winy. Prawo krajowe w przypadku braku prawa europejskiego i jego implementacji przewiduje bowiem zazwyczaj (i tak jest w Polsce) odpowiedzialność opartą na zasadzie winy. Tymczasem wspomniane badania i testy bywają niebezpieczne, grożą poważnymi szkodami, także na zdrowiu. I to uzasadnia istnienie w tym zakresie odpowiedzialności zobiektywizowanej. Między innymi zamiar ujednolicenia tej właśnie kwestii w obrębie UE zdecydował o powstaniu dyrektyw. Polski projekt implementacyjny (z kwietnia 2001 r.) wychodzi temu obowiązkowi na przeciw, frontalnie i a la lettre, stwierdzając w art. 103, że odpowiedzialność sponsora badań jest odpowiedzialnością na zasadzie ryzyka. Jest też w dyrektywie 2001/20 powiedziane że nie uchybia ona odpowiedzialności cywilnej i karnej regulowanej przez prawo krajowe. Czyli wszystko w porządku? Implementujemy tak, aby wdrożyć to, co nam nakazuje prawo europejskie? Niezupełnie. Prawo krajowe (cywilne) nie zna jednego ogólnego reżimu odpowiedzialności na zasadzie ryzyka. Jest wiele sytuacji, przede wszystkim w kodeksie cywilnym, które zbiorczo (i potocznie) nazywamy odpowiedzialnością na zasadzie ryzyka, ale dla każdego takiego wypadku z osobna reguluje się w prawie okoliczności egzoneracyjne (np. siła wyższa, wyłączna wina poszkodowanego itp.). I dopiero sama zasada (odpowiedzialność za skutek) plus konkretne, sytuacyjnie określone w prawie okoliczności egzoneracyjne, wyznaczają zakres i poziom odpowiedzialności dla danego wypadku. Dyrektywy mówią, że ma być odpowiedzialność za skutek (oparta na ryzyku) jako zasada. Ale nic nie mówią o tym, czy i jakie mają być okoliczności egzoneracyjne. To pozostawiono swobodzie ustawodawcy zwykłego.

W polskim projekcie implementacji okoliczności zwalniających nie ma. Mowa tylko o odpowiedzialności sponsora na zasadzie ryzyka - co jest oczywiście zgodne z prawem unijnym, które w ten sposób wyznacza górny pułap odpowiedzialności. W efekcie odpowiedzialność sponsora badań obejmuje także ryzyko siły wyższej czy umyślne działanie poszkodowanego! A chyba nie o to chodzi. Rzecz w tym, że w polskim systemie prawnym nie ma jednej, z góry określonej co do przesłanek, zakresu i możliwości egzoneracji odpowiedzialności na zasadzie ryzyka. Regulowane w kodeksie cywilnym wypadki takiej odpowiedzialności dotyczą sytuacji kazuistycznych: ryzyka właściciela mechanicznego środka komunikacji, zakładu wprowadzanego w ruch za pomocą sił przyrody, zajmującego pomieszczenie, z któregoś coś spadło lub właściciela budynku, z którego coś się oberwało itd. Dla każdego z tych wypadków w polskim prawie przewidziano oddzielnie okoliczności zwalniające od odpowiedzialności. Niczego takiego nie uświadczysz w projekcie ustawy o badaniach klinicznych. Skoro tak, to polska implementacja wprowadza tu dla sponsora badań odpowiedzialność czysto "finitystyczną", za sam skutek. Z podobną odpowiedzialnością mamy w Polsce do czynienia w wypadku szkód atomowych, ale jednak tout proportions gardées, sponsor badań klinicznych aż tak surowo odpowiadać nie powinien. Same zaś dyrektywy milczą w kwestii tego, jakie okoliczności zwalniają sponsora. To prawo krajowe musi określać okoliczności wyłączające jego odpowiedzialność, bo w tym zakresie ustawodawca unijny przewidział margines swobody dla ustawodawcy krajowego.

I teraz wracamy do kwestii pierwotnej: jeżeli to, co zawarto w projekcie implementacyjnym, oceniać z punktu widzenia zgodności z prawem europejskim - odpowiedź zależy od tego, co przez ową zgodność rozumiemy. Treść projektu nie przeczy prawu europejskiemu. Ba, dosłownie je powtarza. Tylko że prawodawcy unijnemu chodziło o to, aby ustawodawca krajowy sam, w ramach oceny własnego narodowego interesu (nieśmiertelne spory o suwerenność albo, bardziej przyziemnie, o to, czego Unia rzekomo wymaga) zastanowił się nad tym, jaki poziom odpowiedzialności sponsora (co do zasady opartej na ryzyku) będzie najwłaściwszy z punktu widzenia tego, czy się chce, czy nie, aby takie badania były prowadzone w naszym kraju. Do tego zaś ustawodawca rodzimy powinien sam wskazać okoliczności zwalniające od odpowiedzialności. Tej lekcji polski implementator po prostu nie odrobił i przepisał dyrektywę, posługując się jej terminologią. Niewykluczone, że w ogóle nie zastanowił się nad problemem. A może go nie dostrzegł? Na ten projekt powinien spojrzeć cywilista. Czy spojrzał? Nie wiem. W ramach prac uzgodnieniowych, zwłaszcza w zakresie zgodności z prawem unijnym, nikt tego (ręczę) nie wyłapie. Gdy zresztą próbowałam odpowiednie osoby zainteresować sprawą, to mi odpowiedziano, że "z naszego punktu widzenia projekt jest zgodny z prawem unijnym".

Z naszego punktu widzenia. Oczywiście nie ma tu sprzeczności z tym, co uchwalono w UE. Ale regulując sprawę ponad to, czego Unia od nas wymaga, zaszkodziliśmy swojemu prawu. Czy cel dyrektywy został osiągnięty? Owszem, formalnie, bo należy wątpić, czy polskie przepisy z ogromnie surową odpowiedzialnością sponsora skłonią kogokolwiek do prowadzenia badań w Polsce. Toż to punkt widzenia niezgodny z duchem prawa unijnego!

Piszę to wszystko, bo licho mnie bierze, jak prawo europejskie jest obwiniane o arogancję wtedy, gdy grzeszy krajowy implementator. I to grzeszy nieumiejętnością skorzystania z narzędzia, które prawo unijne daje mu do ręki po to, aby mógł bronić własnego interesu partykularnego; gdy prawo unijne w ten sposób właśnie honoruje zasadę subsydiarności. Bo opisywana wyżej historyjka jest niczym innym, niż przykładem tego, jak UE chce poszanowania zasady subsydiarności w zakresie reżimu prawnego odpowiedzialności majątkowej za szkody wyrządzone prowadzeniem badań klinicznych, a krajowi decydenci i kontrolerzy nie potrafią (nie chcą, nie zdają sobie sprawy) zrobić użytku z tych możliwości. No i skarżą się boleśnie, że unia "ich zmusza".

Unia jako parawan - to zdarza się często. To samo było z zarzucaniem prawu unijnemu, jakoby zmuszało nas do skreślenia w 2002 r. w ustawie o ochronie zwierząt przepisu przewidującego dopuszczalność wyjątku od zasady zawartej w tej ustawie, że uboju dokonuje się na zwierzętach ogłuszonych. Wyjątek ten (identyczny zresztą jak w ówczesnej dyrektywie 119/93) przewidywano w odniesieniu do potrzeb uboju rytualnego. I jeszcze argumentowano przy tym (oficjalna wypowiedź ministerialna z 2002 r.!), że przecież w Polsce nie ma ani jednej ubojni rytualnej, więc problem jest bez znaczenia. Nie przeszkodziło to tym samym ludziom (związanym z resortem rolnictwa) zasłaniać się koniecznością poszanowania prawa unijnego dwa lata później, w 2004 r., gdy przywracali skreślony wcześniej w ustawie wyjątek, tym razem wpisując go do rozporządzenia, co było jawnym pogwałceniem konstytucji i jawną nieprawdą w odniesieniu do prawa europejskiego i jego wymagań. I jak grzyby po deszczu zaczęły po 2002 r. jednak wyrastać te (niekonstytucyjne) ubojnie, a biznes się rozkręcił wspaniale, działając zresztą głównie eksportowo, a nie na rynek wewnętrzny, dla wspólnot religijnych. Gdy przekłamania dotyczące prawa europejskiego (i znaczenia dyrektywy 119/93 oraz zastępującego później ją rozporządzenia 1099/09) co do tego, co można, a co trzeba lub co wolno w prawie krajowym w zakresie uboju jednak się ujawniły - mamy nową falę poszukiwania parawanu. Tym razem jest to konstytucja i jej przepisy o wolności wyznawania religii. Rzecz w tym, że tu znów dochodzi do przekłamań. Bo bynajmniej z konstytucji nie wynika, że zaspokojenie potrzeb gmin i społeczności religijnych w mięso ze zwierząt wykrwawionych musi się dokonywać na taką skalę istnienia przemysłowych ubojni, działających przy użyciu najbardziej dotkliwych dla zwierząt technik uboju (klatki obrotowe). A dodam na marginesie, między ustawą o ochronie zwierząt (przewidującą obecnie bezwzględny nakaz głuszenia przed ubojem) i ustawą z 1997 r. o stosunku państwa do gmin żydowskich nie ma sprzeczności. Problemem jest bowiem proporcjonalność, której nie chce się dostrzec - zarówno jako konieczności, jak i tego, jak może ona być realizowana w praktyce.

Ale wracając do pierwotnego wątku. Ograniczanie się przy implementacji prawa unijnego w Polsce do czysto werbalnego ujęcia zgodności lub jej braku, jak to się stało przy okazji odpowiedzialności sponsora badań klinicznych, nie zapewnia poszanowania naszych interesów wtedy, gdy prawo europejskie kierowane zasadą subsydiarności zostawia nam margines swobody regulacyjnej. Bo nie kontrolujemy tego, jak wypełniono implementacyjnie ów margines. Niewiedza i manipulacje towarzyszące implementacji i implementacji rzekomej prawa europejskiego stanowczo są u nas nazbyt tolerowane. Media dają się tu wodzić za nos. I mała pociecha, że manipuluje się nie tylko prawem unijnym, ale także konstytucją, jej zasadami i prawami człowieka.

I tak każdy sobie rzepkę skrobie, a my potykamy się o nieposprzątane obierki, do których się nikt nie przyznaje albo które nam podrzuciły krasnoludki.

Ośrodków decyzyjnych wyposażonych w różne kompetencje do tworzenia prawa jest coraz więcej. Organy, struktury pracują aż miło, realizując procedury. A ich kompetencje nakładają się na siebie i krzyżują

@RY1@i02/2013/065/i02.2013.065.070000600.801.jpg@RY2@

Fot. bayer ag/materiały prasowe

@RY1@i02/2013/065/i02.2013.065.070000600.802.jpg@RY2@

Prof. Ewa Łętowska rzecznik praw obywatelskich w latach 1987-1992, sędzia Naczelnego Sądu Administracyjnego w latach 1999-2002 i Trybunału Konstytucyjnego w latach 2002-2011

Prof. Ewa Łętowska

rzecznik praw obywatelskich w latach 1987-1992, sędzia Naczelnego Sądu Administracyjnego w latach 1999-2002 i Trybunału Konstytucyjnego w latach 2002-2011