Co wpisać do kontraktu FIDIC, aby wykonawca też był zadowolony

Umowy o roboty budowlane konstruowane według ogólnych wzorów FIDIC (fr. Fédération Internationale Des Ingénieurs-Conseils, pol. Międzynarodowa Federacja Inżynierów Konsultantów) cieszą się coraz większym uznaniem inwestorów. Trudno się temu dziwić, skoro - wyraźnie preferując ich interesy - osłabiają zarazem pozycję umowną wykonawcy. Dlatego niezwykle istotne jest optymalne korzystanie przez wykonawców z możliwości modyfikowania ostatecznej wersji umowy poprzez właściwe zredagowanie warunków szczególnych zmieniających postanowienia zawarte w warunkach ogólnych FIDIC.

Trzy wzory

Wzory ogólnych warunków umów o roboty budowlane, opracowane przez FIDIC, od wielu lat rozpowszechniane są przez działające na rynku polskim Stowarzyszenie Inżynierów Doradców i Rzeczoznawców. Obecnie zasadnicze znaczenie mają trzy wersje kontraktów FIDIC:

wwarunki kontraktowe dla robót projektowanych przez wykonawcę (zwane dalej kontraktem z projektowaniem),

wwarunki kontraktowe dla robót projektowanych przez zamawiającego (zwane dalej kontraktem bez projektowania),

wwarunki kontraktu na realizację EPC/pod klucz (zwane dalej EPC).

Te ostatnie obejmują kompleksową realizację z reguły dużych przedsięwzięć inwestycyjnych, w których wykonawca podejmuje się całościowego wykonania pod klucz, przyjmując na siebie zwiększone ryzyko, zwłaszcza dotrzymania ceny oraz terminu. Omówię tu w przypadku dwóch pierwszych kontraktów wydania z 2008 roku, natomiast w przypadku kontraktu EPC - wydanie z 2000 roku. Podstawą analizy będzie tekst kontraktu z projektowaniem, jeżeli pozostałe kontrakty będą zawierać odmienne postanowienia, zostanie to w tekście uwzględnione.

Wszystkie wymienione wzory są obszernymi dokumentami, podzielonymi na klauzule, przy czym zawierają jedynie warunki ogólne, natomiast strony negocjują treść warunków szczególnych, które zmieniają, uchylają lub zastępują odpowiednie postanowienia warunków ogólnych. W ten sposób strony mają możliwość dostosowania ostatecznej treści kontaktu do konkretnej inwestycji, wykonawca zyskuje zaś szansę złagodzenia niekorzystnych dla niego postanowień. Istotnym elementem kontraktu jest załącznik do oferty, który wypełniany jest przez wykonawcę zgodnie z dyrektywami zamawiającego i zawiera wiele istotnych zapisów co do wysokości kar umownych, okresów gwarancji, zabezpieczeń, terminów, płatności itp. I wreszcie ostatnią częścią kontraktu jest umowa główna, zawierająca istotne zasadnicze postanowienia kontraktu, takie jak: przedmiot, terminy i wynagrodzenie. Niekiedy kontrakt zawiera także wymagania zamawiającego, najczęściej w formie specyfikacji technicznych, oraz inne załączniki o charakterze technicznym.

Niekorzystne tendencje

Warunki FIDIC zawierają rozstrzygnięcia sprzyjające interesowi zamawiającego, których przyjęcie bez zastrzeżeń przez wykonawcę stawia go w wyjątkowo niekorzystnej sytuacji. Wzory często posługują się terminologią niewystępującą w polskich przepisach, ponadto w wielu przypadkach pozostają w kolizji z treścią ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907), na co niestety wielu inwestorów z tego sektora nie zwraca uwagi. Bez jakichkolwiek komentarzy zamieszczają oni kontrowersyjne zapisy w specyfikacjach istotnych warunków zamówienia (siwz), których kontrakt FIDIC jest częścią. Konieczne jest zatem w przypadku zamówień publicznych korzystanie z procedury odwoławczej przed Krajową Izbą Odwoławczą (KIO), a w ostateczności z drogi sądowej, pamiętając zarazem o krótkich terminach zawitych na wnoszenie odwołań.

Znacznie mniejszym zasobem możliwości oddziaływania na zamawiającego dysponują przyszli wykonawcy tych kontraktów FIDIC, które nie podlegają oddziaływaniu prawa zamówień publicznych. Konieczne jest aktywne, przy udziale doświadczonych prawników, negocjowanie poszczególnych zapisów głównie pod kątem zapewnienia względnej równoprawności stron oraz odpowiednie posługiwanie się orzecznictwem. Przywołanie poglądów zwłaszcza Sądu Najwyższego z reguły wymusza pożądaną zmianę, zamawiający zdaje sobie bowiem sprawę, iż w razie sporu sąd raczej nie zakwestionuje stanowiska, jakie zajął SN.

Inżynier w centrum

Omawiając zalety i wady poszczególnych rozwiązań FIDIC, należy zwrócić uwagę na kluczową rolę inżyniera kontraktu. Jest to osoba wyznaczona przez zamawiającego do kierowania w jego imieniu realizacją kontraktu, wyposażona w liczne kompetencje o charakterze władczym. Do szczególnie istotnych należy prawo wydawania poleceń wykonawcy bądź "dodatkowych albo zmienionych rysunków" koniecznych do wykonania robót. Wykonawca obowiązany jest zastosować się do otrzymanych poleceń. Ich zmiana może nastąpić dopiero w efekcie wszczęcia przez wykonawcę procedury spornej przed komisją rozjemczą lub przed sądem - zależnie od treści kontraktu - i uzyskania stosownego orzeczenia.

Ponadto inżynier uprawniony jest do dokonywania ustaleń, czyli rozstrzygania wielu sporów między stronami dotyczących istotnych kwestii, takich jak wysokość odszkodowania, wzrost lub obniżenie wynagrodzenia, przedłużenie terminu, stopień zawinienia wykonawcy, wystąpienie nieprzewidywalnych warunków fizycznych itp. Ponieważ inżynier rozpatruje także roszczenia zamawiającego, którego zarazem jest pełnomocnikiem, oczywiste jest, iż nie ma gwarancji jego bezstronności. Ustalenia te wiążą wykonawcę dopóty, dopóki nie zostaną wzruszone w analogiczny sposób jak wyżej omawiane polecenia. Tak więc wykonawca formalnie obowiązany jest wykonać polecenia inżyniera, nawet gdy są oczywiście nieprawidłowe, oraz poddać się ustaleniom, nawet gdy są dla niego jaskrawo niesprawiedliwe.

Należy zauważyć, iż jest to praktyka odbiegająca od przyjętych w polskim prawie cywilnym, które zakłada równoprawność stron umowy, żadna z nich nie jest władna czegokolwiek jednostronnie narzucić drugiej. Rozwiązanie proponowane w FIDIC może prowadzić do sytuacji, gdy wskutek wydania polecenia błędnego merytorycznie dojdzie do nieodwracalnych konsekwencji, łącznie z zagrożeniem katastrofą budowlaną.

Wskazane jest nałożenie na inżyniera obowiązku pisemnego uzasadnienia - na żądanie wykonawcy - zarówno wydanych poleceń, jak i dokonanych ustaleń oraz wskazania podstawy prawnej i umownej. Ponadto należy wprowadzić prawo odmowy zastosowania się do poleceń lub ustaleń w przypadku, gdy naruszają prawo, umowę lub zasady sztuki budowlanej (klauzula 3.3. i 3.5.). W przypadku ustaleń podstawą odmowy zastosowania się może być także ich krzywdzący charakter wobec wykonawcy czy też błąd.

Jednak nawet wtedy, gdy nie uda się uzyskać korzystnej zmiany warunków ogólnych, wykonawca musi pamiętać, iż nie ma obowiązku wykonania poleceń dotyczących robót wykraczających poza zakres kontraktu oraz poleceń zmieniających kontrakt w inny sposób niż przy zastosowaniu procedury zmiany. Wydanie takiego polecenia obarczone jest bowiem wadą prawną w postaci przekroczenia zakresu pełnomocnictwa. Podobnie wykonawca winien powstrzymać się od wykonania polecenia, gdy narusza ono warunki bhp.

Powyższe zastrzeżenia nie dotyczą kontraktów EPC, w których nie zawarto wzmianki o bezwarunkowym podporządkowaniu wykonawcy w omawianych sytuacjach.

Rozszerzenie zakresu oraz przedmiotu

Wykonawca ma wykonać nie tylko czynności wymienione w kontrakcie, lecz także inne niezbędne dla stabilności, ukończenia, eksploatacji robót, chociaż w nim niewymienione. To oznacza przeniesienie na wykonawcę niebezpieczeństw związanych z niedoprecyzowaniem zakresu świadczeń umownych i potencjalne ryzyko nieobjęcia kosztorysem niektórych czynności, które później w ramach ceny kontraktowej trzeba będzie wykonać. W treści kontraktu uznaje się, iż wykonawca dokonał inspekcji i badania terenu oraz "upewnił się co do wszystkich istotnych spraw", włącznie z m.in. warunkami hydrologicznymi i klimatycznymi, charakterem terenu budowy wraz z warunkami glebowymi. Najczęściej jednak wykonawca nie dysponuje na etapie składania oferty czy też zawierania umowy możliwością pełnej oceny warunków. Jest to zatem oświadczenie nieprawdziwe. W przypadku kontraktu obejmującego realizację zamówienia publicznego generalnie należy na podstawie orzecznictwa KIO zakwestionować dopuszczalność takich zapisów.

Zgodnie ze stanowiskiem KIO nałożenie na wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia obowiązku dokonania wizji lokalnej narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez zaniechanie prawidłowego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający obciąża bowiem w ten sposób wykonawców wykonaniem swego ustawowego obowiązku.

Analogiczne stanowisko co do obciążenia wykonawcy wykonaniem obowiązku dotyczącego zamawiającego KIO sformułowało w przypadku robót niewyspecyfikowanych w kontrakcie. Podstawową powinnością zamawiającego jest precyzyjne określenie przedmiotu zamówienia i określenie wszelkich rodzajów robót.

W tej sytuacji w zamówieniach publicznych należy żądać usunięcia tych klauzul. Natomiast w pozostałych przypadkach trzeba postulować uznanie robót niewyspecyfikowanych za dodatkowe oraz potwierdzić zapoznanie się z warunkami terenowymi, ale w granicach, w jakich było to możliwe na podstawie materiałów zamawiającego.

Można ograniczyć nadmierne uprawnienia zamawiającego

Kontrakt EPC przewiduje odszkodowanie (kary) umowne za opóźnienie realizacji przedmiotu kontraktu. Jest to rozwiązanie szczególnie niekorzystne dla wykonawcy, abstrahuje bowiem od winy jako przesłanki odpowiedzialności. Zwłoka jest kwalifikowanym (czyli zawinionym) opóźnieniem, w przeciwieństwie do zwykłego opóźnienia, które może nastąpić np. na skutek siły wyższej (choćby zerwanie mostu przez powódź wykluczające dostawę urządzeń na budowę w terminie) czy innych niezawinionych okoliczności (np. brak odpowiednich zgód organów administracji, niezależny od wykonawcy).

Zasadą kodeksu cywilnego jest odpowiedzialność za zawinione niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania. Przyjęcie kar umownych za opóźnienie powoduje obowiązek zapłaty kary umownej mimo wykazania, że niewykonanie zobowiązania było niezawinione. Jednoznacznie wynika to z orzecznictwa Sądu Najwyższego, który wskazuje, iż w razie zastrzeżenia kar umownych w każdym wypadku niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy są przyczyny, które spowodowały niedotrzymanie przez dłużnika terminu wykonania zobowiązania. Kara umowna za opóźnienie ma w istocie charakter gwarancyjny, co oznacza, że wykonawca zobowiązuje się pod jej rygorem ukończyć prace w oznaczonym terminie bez względu na istniejące przeciwności i wydarzenia. W przypadku zamówień publicznych kara za opóźnienie, jak również kara za jakiekolwiek inne niezawinione przez wykonawcę zdarzenia będące niewykonaniem kontraktu, jest niedopuszczalna. Wynika to z orzecznictwa KIO. Z tego względu konieczne jest żądanie zmiany słowa "opóźnienie" na "zwłoka".

Odpowiedzialność za decyzje

Aczkolwiek z warunków ogólnych FIDIC to wprost nie wynika, regułą jest, iż zamawiający w siwz lub w propozycjach warunków szczególnych nakładają na wykonawców obowiązek uzyskania wszelkich pozwoleń, uzgodnień, decyzji i zatwierdzeń niezbędnych do zrealizowania przedmiotu umowy, a w przypadku kontraktu z projektowaniem również decyzji o pozwoleniu na budowę oraz na użytkowanie. Należy jednak zauważyć, iż przyczyną, która może stać na przeszkodzie uzyskania przez wykonawcę stosownych decyzji, a zwłaszcza pozwolenia na budowę, mogą być określone zachowania inwestora. Może tak być, gdy się okaże, iż zapewnienie ze strony inwestora o prawie dysponowania nieruchomością na cele budowlane jest nieważne lub nieprawdziwe albo ujawnią się skutecznie złożone zarzuty właścicieli nieruchomości sąsiadujących, iż budowa wpłynie negatywnie na użytkowanie ich działek. Zdarzenia te mogą uniemożliwić uzyskanie decyzji a zarazem wykonawca nie ma możliwości ich samodzielnego usunięcia. Dlatego celowe jest domaganie się wprowadzenia do treści warunków szczególnych stosownego zastrzeżenia. [ramka]

Ingerencja w stosunki pracy

Kontrakty FIDIC nakładają na wykonawcę wiele obowiązków obejmujących jego relacje umowne z zatrudnionymi pracownikami. Wykonawca winien zapewnić zakwaterowanie, transport i wyżywienie dla swoich pracowników. Ponadto winien zagwarantować poziom wynagrodzenia oraz warunki pracy "nie niższe ani gorsze niż przyjęte w zawodzie lub przemyśle, w którym roboty są wykonywane". Jeżeli nie można znaleźć odpowiednich stawek i warunków, to wykonawca "będzie płacił stawki wynagrodzeń i zapewni warunki nie niższe ani gorsze niż ogólny poziom zarobków i warunków stosowanych miejscowo przez pracodawców, których zawody lub przemysły są podobne do tego, który reprezentuje wykonawca". Są to wymagania pozostające w całkowitym oderwaniu od specyfiki umowy o roboty budowlane i pod żadnym pozorem nie powinny być do niej wprowadzane.

Żadna ze stron nie powinna mieć prawa ingerowania w stosunki między pracodawcą a pracownikiem, do regulowania których powołane są przepisy prawa pracy, a nie postanowienia kodeksu cywilnego, na podstawie których tworzy się katalog praw i obowiązków stron umowy o roboty budowlane. Zapewnienie pracownikom wyżywienia - poza posiłkami, których obowiązek zapewnienia wynika z odpowiednich przepisów prawa pracy - jest przysporzeniem majątkowym, które podlega ocenie z punktu widzenia prawa podatkowego i jako takie może rodzić obowiązek podatkowy po stronie pracowników. Należy postulować usunięcie omawianych zapisów.

Wymogi dotyczące ochrony zdrowia

W ramach czynności służących ochronie pracowników wykonawca obowiązany jest m.in. zapewnić dostępność personelu lekarskiego, izby chorych oraz ambulansu przez cały czas na terenie budowy oraz w rejonie zakwaterowania personelu zamawiającego i wykonawcy. Są to oczywiście oczekiwania absurdalne, literalnie odczytując ww. zapis należałoby przyjąć, iż wykonawca winien zorganizować całodobowe dyżury lekarskie wraz z ambulansami ratunkowymi w każdym miejscu, gdzie zamieszkuje członek personelu jednej ze stron. Jest to praktyka niespotykana na rynku polskim. Konieczne jest zatem usunięcie w kontrakcie z projektowaniem zapisu pierwszego akapitu klauzuli 6.7. warunków ogólnych, a w przypadku pozostałych kontraktów akapitu o analogicznej treści. Akapity, które pozostaną w tych klauzulach, wystarczająco i zgodnie z polskim prawem regulują obowiązki wykonawcy w tym zakresie.

Konserwacja dróg dostępu

Wykonawca obowiązany jest do konserwowania "dróg dostępu" do terenu budowy, w tym ustawienia koniecznych znaków i drogowskazów wzdłuż dróg dostępu. Kontrakty nie definiują pojęcia "droga dostępu", należy jednak przyjąć, iż chodzi o wszelkie drogi, którymi poruszają się pracownicy stron oraz innych podmiotów, które zawarły ze stronami umowy związane z realizacją inwestycji. Kontrakty nie ograniczają wskazanych czynności wykonawcy do odcinków dróg przylegających do terenu budowy. Oznacza to, iż wykonawca winien konserwować i oznaczyć drogi na całej ich długości. Jest to zadanie zarządcy drogi, wszelkie czynności, np. samodzielne ustawianie znaków przez inne podmioty bez upoważnienia zarządcy, grożą odpowiedzialnością karną.

Wykonawca użytkuje drogi na równi z innymi użytkownikami i nie ma tytułu prawnego do obciążania go z tego powodu dodatkowymi obowiązkami, zwłaszcza gdy pozostają w kolizji z prawem drogowym. Oczywiście odrębną sprawą jest spełnienie wymogów dotyczących przejazdu pojazdów "ponadnormatywnych" oraz usunięcie ewentualnych szkód spowodowanych przez pojazdy wykonawcy. W tym zakresie jego odpowiedzialność nie budzi wątpliwości.

Należy żądać usunięcia omawianych zapisów, całość zagadnienia związanego z korzystaniem z dróg wystarczająco regulują przepisy prawa powszechnie obowiązującego.

Wykopaliska

Postanowienia kontraktów nakazują wykonawcy w razie odkrycia wykopalisk przekazać je pod opiekę zamawiającego. Powyższy wymóg pozostaje w sprzeczności z przepisami regulującymi ochronę zabytków. Każdy, kto przypadkowo znalazł przedmiot, co do którego istnieje przypuszczenie, iż jest on zabytkiem archeologicznym, jest obowiązany, przy użyciu dostępnych środków, zabezpieczyć ten przedmiot i oznakować miejsce jego znalezienia oraz niezwłocznie zawiadomić o znalezieniu tego przedmiotu właściwego wojewódzkiego konserwatora zabytków, a jeśli nie jest to możliwe, właściwego wójta (burmistrza, prezydenta miasta). Przekazywanie zabytku nieuprawnionej osobie trzeciej, jaką jest zamawiający, może grozić odpowiedzialnością karną.

Opóźnienia władz publicznych

Wykonawca uprawniony jest do uchylenia skutków opóźnień lub przerwy w robotach spowodowanych działaniami władz publicznych (ten nieprecyzyjny termin obejmuje także organy administracji), co należy uznać za pozytywne rozstrzygnięcie kontraktowe. Jednakże powoływanie się na wspomnianą przyczynę może mieć miejsce jedynie wtedy, gdy przerwa lub opóźnienie były nieprzewidywalne. Jest to zapis nieracjonalny, w przypadku nieprawidłowych zachowań władz publicznych będą one bowiem zawsze nieprzewidywalne. Wykonawca, jak i każdy inny podmiot, ma prawo kierować się zasadą zaufania do władz publicznych wynikającą z istoty administracji publicznej i zakładać, iż nigdy nie postąpi nieprawidłowo.

Korekty wynagrodzenia

Cena kontraktowa będzie korygowana adekwatnie do zmiany wysokości kosztów wynikającej ze zmian obowiązującego prawa. FIDIC wprowadza przy tym wzór matematyczny i współczynniki korygujące, które odnoszą się nie do porządku prawnego, lecz do zmiany kosztów robocizny. Jednakże w gospodarce rynkowej nie ma uniwersalnego kosztu robocizny, zależy on od tego, co strony wynegocjują. Całkowicie niezrozumiała jest przy tym metodyka powiązania kosztów robocizny - jakkolwiek je rozumieć - ze zmianą prawa. W orzecznictwie oraz literaturze jednoznacznie wskazano, iż jakakolwiek korekta wynagrodzenia po zawarciu umowy jest dopuszczalna wyłącznie przez zastosowanie jednoznacznie w umowie wskazanych kryteriów. W tym zakresie nie może być żadnej uznaniowości.

Zmiany wysokości kosztów

Bezwzględnego usunięcia wymagają klauzule 13.8. (oprócz kontraktu EPC) przewidujące możliwość korekty wszelkich praktycznie składników kosztu inwestycji na podstawie tabel korekcyjnych, które winny być umieszczone w załączniku do umowy. Tego rodzaju korekta, niezwykle skomplikowana i pracochłonna, może podważyć całkowicie kalkulację oferty i zakładaną rentowność przedsięwzięcia.

Odpowiedzialność za szkody

Kontrakt EPC zawiera niezwykle rozbudowane zapisy dotyczące odpowiedzialności wykonawcy wobec zamawiającego z tytułu wszelkich szkód w mieniu zamawiającego, mieniu jego personelu oraz osób trzecich. Nieprecyzyjny, używający nieścisłej terminologii zapis kontraktowy prowadzi do przyjęcia tezy, iż wykonawca bez żadnych ograniczeń odpowiada za wszelkie szkody wyrządzone komukolwiek na terenie budowy wskutek działań wykonawcy. Również w pozostałych kontraktach FIDIC, zawierających nieco łagodniejsze sformułowania, zamawiający często usiłują zaostrzyć odpowiedzialność wykonawcy poprzez rozszerzenie katalogu szkód objętych odpowiedzialnością na zasadzie ryzyka, w oderwaniu od winy.

Należy przypomnieć, iż zgodnie z kodeksem cywilnym, jeżeli wykonawca przejął protokolarnie teren budowy, ponosi on aż do chwili oddania obiektu odpowiedzialność na zasadach ogólnych za szkody wynikłe na tym terenie. Jednocześnie przedsiębiorca budowlany będący wykonawcą, tak jak każdy inny podmiot prowadzący na własny rachunek przedsiębiorstwo lub zakład wprawiany w ruch za pomocą sił przyrody (pary, gazu, elektryczności, paliw płynnych itp.), ponosi odpowiedzialność za szkodę na osobie lub mieniu, wyrządzoną komukolwiek przez ruch przedsiębiorstwa lub zakładu, chyba że ta nastąpiła wskutek siły wyższej albo wyłącznie z winy poszkodowanego lub osoby trzeciej, za którą nie ponosi odpowiedzialności. Jest to bardzo szeroka podstawa odpowiedzialności. Jak stwierdził Sąd Najwyższy, wykonawca nie może bronić się przez wykazanie, że roboty te wykonano zgodnie z dokumentacją projektową, ani też powoływać się na to, iż nie naruszył żadnych norm czy też zasad postępowania oraz działał z najwyższą starannością i ostrożnością. Jednakże i w tym przypadku wykonawca może podnosić element winy osoby trzeciej oraz wpływ siły wyższej, a nie tylko przyczynienie się zamawiającego. Celowe jest, aby wprowadzić do treści kontraktu EPC złagodzenie reżimu odpowiedzialności.

Uzależnienie zapłaty

Stało się już regułą wprowadzanie przez zamawiających w treść warunków szczególnych FIDIC postanowień nakładających na wykonawców obowiązek przedłożenia zamawiającemu pisemnych oświadczeń podwykonawców potwierdzających dokonanie przez wykonawcę zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom. W razie nieprzedstawienia tego rodzaju oświadczeń zamawiający rezerwuje sobie prawo odmowy zapłaty do czasu otrzymania powyższych potwierdzeń lub też zapłaty bezpośrednio na rzecz podwykonawców. Są to próby uchylania się przez zamawiającego od wynikającej z kodeksu cywilnego odpowiedzialności solidarnej za zapłatę przez wykonawcę wynagrodzenia podwykonawcom. Praktyka ta sprawia, że istnieje potrzeba uwzględnienia interesu wykonawcy poprzez dopisanie w treści kontraktu stosownych fragmentów. [wzór]

Zamawiającemu w ramach odpowiedzialności solidarnej wynikającej z kodeksu cywilnego przysługuje - na równi z wykonawcą - prawo badania zasadności wstrzymania płatności dla podwykonawcy. W razie potwierdzenia istnienia podstaw odmowy zapłaty zamawiający winien, podobnie jak wykonawca, odrzucić roszczenia podwykonawcy, posługując się w tej mierze odpowiednią wykładnią postanowień umowy. Tymczasem zamawiający - opierając się na literalnej interpretacji kwestionowanych zapisów - wyklucza możliwość jakiegokolwiek samodzielnego badania zasadności odmowy. Brak potwierdzenia ze strony podwykonawcy automatycznie wstrzymuje płatność na rzecz wykonawcy.

Należy zauważyć, iż kwestionowanie jakości robót nie musi być jedyną przyczyną odmowy zapłaty wynagrodzenia, wykonawca może np. skorzystać z prawa potrącenia, wówczas również podwykonawca może nie złożyć oświadczenia o otrzymaniu zapłaty. Wypada również podkreślić, iż narzucanym rozwiązaniom towarzyszy zamiar ominięcia przepisu prawnego w postaci odpowiedzialności solidarnej inwestora na równi z wykonawcą względem podwykonawcy - jest to kolejny asumpt do kwestionowania ważności tego zapisu.

W ostateczności, jeżeli zamawiający bezkrytycznie wskaże brak oświadczenia podwykonawcy jako przesłankę odmowy zapłaty wynagrodzenia na rzecz wykonawcy - mimo iż wykonawca miał prawo wstrzymać wynagrodzenie podwykonawcy - należy rozważyć skorzystanie z gwarancji zapłaty. Wykonawca robót budowlanych może w każdym czasie żądać od zamawiającego gwarancji zapłaty - obejmującej pełną wysokość wynagrodzenia za roboty budowlane - w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej, akredytywy lub poręczenia banku. Dotyczy to także kontraktów FIDIC. Jest to uprawnienie niewzruszalne - nie można przez czynność prawną, a więc także w drodze odpowiedniego zapisu umowy, wyłączyć lub ograniczyć prawa do żądania gwarancji, wypowiedzenie umowy spowodowane żądaniem gwarancji jest zaś bezskuteczne.

Licencje

Wykonawca obowiązany jest udzielić zamawiającemu niewyłącznej licencji upoważniającej m.in. do dokonywania przez zamawiającego oraz osoby trzecie zmian dokumentacji projektowej oraz wszelkich innych utworów opracowanych przez wykonawcę w trakcie realizacji kontraktu. W przypadku skomplikowanych inwestycji (np. energetycznych) nie zawsze będzie to możliwe. Wykonawca realizując te inwestycje, sam uzyskuje licencje ze strony dostawców maszyn i urządzeń. Licencje te obejmują chronioną dokumentację technologiczną i z reguły zakazują dokonywania jakichkolwiek zmian pod rygorem utraty praw z gwarancji, a nawet pod rygorem odpowiedzialności odszkodowawczej.

WZÓR

Fragmenty zabezpieczające przed przerzuceniem odpowiedzialności

"1. Wykonawcy przysługuje prawo wstrzymania lub odmowy zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy w przypadku, gdy uprawniają go do tego zapisy umowy lub przepisy prawa. Dotyczy to zwłaszcza sytuacji, gdy ujawnione zostały wady robót wykonywanych przez podwykonawcę albo gdy wykonawca realizuje prawo potrącenia wierzytelności. W takiej sytuacji odmowa zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy nie może być przyczyną jakiegokolwiek uszczuplenia bądź też opóźnienia w wypłacie wynagrodzenia przez Zamawiającego na rzecz wykonawcy.

2. Wykonawca obowiązany jest najpóźniej w dacie wymagalności płatności wynagrodzenia należnego podwykonawcy przedstawić zamawiającemu dowód dokonania płatności dla podwykonawcy (kopia faktury lub innego dokumentu) oraz oświadczenie podwykonawcy o otrzymaniu należności.

3. W razie odmowy zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy lub też odmowy złożenia przez podwykonawcę oświadczenia o otrzymaniu należności, wykonawca winien podać zamawiającemu przyczyny odmowy oraz szczegółowo umotywować, iż nie narusza to prawa ani też warunków umowy. Zamawiającemu przysługuje w takiej sytuacji prawo szczegółowego zbadania wywiązywania się wykonawcy z warunków umowy z podwykonawcą, oględzin przedmiotu umowy, a także domagania się od wykonawcy złożenia stosownych oświadczeń oraz udostępnienia dokumentów umownych.

4. W przypadku niedopełnienia powyższych obowiązków zamawiający władny jest obniżyć kwotę płatności wynagrodzenia na rzecz wykonawcy o kwotę należną podwykonawcy, zatrzymując ją jako zabezpieczenie na wypadek roszczeń podwykonawcy, które mogą być skierowane wobec Zamawiającego w trybie art. 647 1 par. 5 kodeksu cywilnego. Zamawiający uprawniony jest również w takiej sytuacji do dokonania bezpośredniej zapłaty na rzecz podwykonawcy".

Jak chronić się przed niedociągnięciami administracji

"Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności w przypadku, gdy dochował należytej staranności w ubieganiu się o uzyskanie decyzji, zezwoleń, zgód i pozwoleń oraz wymaganych uzgodnień, lecz ich nie uzyskał. Dotyczy to zwłaszcza sytuacji, gdy nieuzyskanie wyżej wymienionych decyzji, zezwoleń, zgód i pozwoleń, a także niedokonanie uzgodnień, było następstwem opieszałości właściwych podmiotów lub następstwem okoliczności, za które odpowiada zamawiający lub inwestor".

@RY1@i02/2013/223/i02.2013.223.215000400.802.jpg@RY2@

Leszek Mokosa główny specjalista ds. prawno-handlowych, Mostostal Warszawa

Leszek Mokosa

główny specjalista ds. prawno-handlowych, Mostostal Warszawa