Na co zwracać uwagę, zawierając i realizując kontrakt budowlany

Teoretycznie umowy o roboty budowlane winny respektować równoprawność obu stron, wyrażającą się głównie w unikaniu rozwiązań preferujących wyraźnie interesy jednej z nich. Przy realizacji inwestycji budowlanych klasyczna jest sytuacja, w której duży przedsiębiorca występujący w roli inwestora lub generalnego wykonawcy (wykonawcy) powierza - na podstawie stosownych porozumień - wykonywanie poszczególnych części robót wykonawcom (podwykonawcom). Istniejąca obecnie głęboka dekoniunktura na rynku inwestycyjnym zakłóca mechanizmy pożądanej równowagi. Sprzyja bowiem nasilaniu się tendencji do wykorzystania przez dużego przedsiębiorcę swej pozycji na rynku w celu wymuszenia na średnich czy też małych podmiotach niekorzystnych warunków realizacji umowy.

Należy zauważyć, że obecnie w wielu przypadkach zawarcie kontraktu - nawet z ryzykiem poniesienia straty - jest warunkiem przetrwania małych firm, które w ten sposób uzyskują dostęp do środków obrotowych. Często po zawarciu kontraktu podmioty te próbują polepszyć swoją pozycję umowną. Wnoszą np. roszczenia o przedłużenie terminów czy też wzrost wynagrodzenia z tytułu rzekomo wykonywanych robót dodatkowych lub innych nieprzewidzianych okoliczności. Istotne jest zatem takie ukształtowanie warunków umowy, które zapewniłoby względną równowagę stron, z uwzględnieniem jednakże ich uzasadnionego interesu.

Spróbujmy pokrótce określić zasadnicze elementy, na które winni zwracać uwagę: duży przedsiębiorca, określany tu jako generalny wykonawca, oraz mały czy średni, zwany tu wykonawcą:

w powinien być zainteresowany zapewnieniem realizacji umowy z zachowaniem wymogów jakościowych oraz dochowaniem terminów umownych, nieprzekroczeniem budżetu inwestycji oraz wyegzekwowaniem od wykonawcy wywiązania się z gwarancji jakości oraz rękojmi za wady;

w powinien być zainteresowany otrzymaniem pełnego wynagrodzenia za wykonane roboty oraz uniknięciem dokonywania niekorzystnych zmian w umowie, narzucania robót dodatkowych, a także wymierzania bezzasadnych bądź rażąco surowych kar umownych.

W związku z powyższym warto wskazać środki, z jakich skorzystać mogą strony, a także zalecane postanowienia umowy i zachowania oraz takie, których należy unikać.

Elementy istotne dla generalnego wykonawcy

Precyzyjne określenie przedmiotu

Uniemożliwia to wykonawcy podnoszenie zarzutu, iż część robót, które wykonał, nie była objęta zakresem umowy, co rodziłoby konieczność podwyższenia wynagrodzenia. Celowe jest zatem przekazanie wykonawcy maksymalnie szczegółowej dokumentacji budowlanej oraz wprowadzenie do treści umowy klauzuli, iż wykonawca obowiązany jest zrealizować wszelkie roboty, nawet niewyspecyfikowane szczegółowo w dokumentach umownych, jeżeli są niezbędne do wykonania umowy oraz użytkowania inwestycji zgodnie z przeznaczeniem.

Wynagrodzenie ryczałtowe

Z punktu widzenia interesów generalnego wykonawcy zalecane jest stosowanie wynagrodzenia ryczałtowego. Wykonawca pozbawiony zostaje możliwości żądania podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego, chociażby w czasie zawarcia umowy nie sposób było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Jak stanowi orzecznictwo sądowe, jeżeli strony ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe, dołączenie przezeń wykonawcę do umowy kosztorysu nie ma znaczenia, a dokument ów uznać należy jedynie za uzasadniający merytorycznie kwotę wynagrodzenia ryczałtowego oferowaną przez przyjmującego zamówienie wykonawcę. Ten rodzaj wynagrodzenia winien być stosowany zwłaszcza w przypadku umów przewidujących wykonanie obiektu budowlanego przez wykonawcę wraz z zaprojektowaniem. Trzeba jednak pamiętać, iż także generalny wykonawca nie może żądać obniżenia ryczałtu, nawet gdy okaże się, iż rozmiar oraz koszty prac są mniejsze od przewidywanych.

Płynne zabezpieczenia wykonania

Na rynku polskim regułą jest umieszczanie w treści umów mechanizmów zabezpieczających zamawiającego - tym przypadku generalnego wykonawcę - przed konsekwencjami nienależytego wykonania kontraktu oraz obowiązków z tytułu rękojmi za wady i gwarancji jakości przez wykonawcę. Celem tych zabezpieczeń jest przede wszystkim pokrycie szkody wywołanej nieprawidłową realizacją umowy. Zatem istotne jest, aby zabezpieczenia te mogły być stosunkowo łatwo przekształcone w konkretną korzyść materialną. W związku z powyższym zarekomendować należy:

czyli jednostronne zobowiązanie banków czy instytucji ubezpieczeniowych, że po spełnieniu przez beneficjenta określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji.

Podkreślmy, iż w interesie beneficjenta leży, aby zapłata kwoty gwarancji następowała po spełnieniu jedynie przesłanek formalnych, w postaci złożenia żądania zapłaty. Tak więc niezwykle istotne jest wprowadzenie do treści gwarancji stwierdzenia, że jest ona nieodwołalna, bezwarunkowa i płatna na pierwsze żądanie uprawnionego. Zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego bank udzielający gwarancji opatrzonej klauzulą "nieodwołalnie" i "bezwarunkowo" oraz "na pierwsze żądanie" nie może skutecznie powoływać się - w celu ograniczenia lub wyłączenia przypadającego na niego obowiązku zapłaty - na zarzuty wynikające ze stosunku podstawowego (w naszym przypadku umowy o roboty budowlane), w związku z którym gwarancja została wystawiona.

które występuje najczęściej w postaci kaucji lub wstrzymania płatności określonej części wynagrodzenia. Kaucja jest rodzajem umowy nienazwanej, na mocy której dłużnik (wykonawca) składa wierzycielowi określoną kwotę pieniężną tytułem zabezpieczenia na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania kontraktu. Wraz ze złożeniem kaucji niezbędne jest także udzielenie pełnomocnictwa do odpowiedniego jej wykorzystania, co najczęściej następuje w kontrakcie.

- umowa przewłaszczenia polega na przeniesieniu przez wykonawcę na generalnego wykonawcę własności rzeczy ruchomej tytułem zabezpieczenia należytego wykonania kontraktu. Umowa ta może być zawarta pod warunkiem rozwiązującym lub zawieszającym. Warunek rozwiązujący zachodzi wówczas, gdy kontrakt zostanie zrealizowany prawidłowo. Warunek zawieszający ma miejsce wówczas, gdy postanowienia umowy przewłaszczenia zawierają stwierdzenie, że przejście własności nastąpi dopiero w przypadku niewykonania kontraktu w wyznaczonym umową terminie.

Przykład fragmentu umowy dot. gwarancji

1. Wykonawca wręczy generalnemu wykonawcy - w terminie ..... dni od zawarcia umowy - nieodwołalną, bezwarunkową i płatną na pierwsze żądanie gwarancję bankową lub ubezpieczeniową w kwocie równej ..... proc. wynagrodzenia umownego brutto, zabezpieczającą należyte i terminowe wykonanie umowy, w tym zapłatę kar umownych, z terminem obowiązywania do dnia odbioru końcowego. Gwarancja ta powinna być, zarówno co do treści, jak i podmiotu jej udzielającego, zaakceptowana uprzednio przez generalnego wykonawcę.

2. W przypadku gdy wykonawca nie zapewni gwarancji należytego wykonania, generalny wykonawca ma prawo odstąpić od umowy w terminie ..... dni od bezskutecznego upływu terminu na wręczenie gwarancji albo zatrzymać jako kaucję gwarancyjną kwotę równą kwocie gwarancji z jakichkolwiek płatności należnych wykonawcy.

3. Jeżeli termin realizacji umowy zostanie wydłużony, wykonawca jest zobowiązany do odpowiedniego przedłużenia terminu obowiązywania gwarancji lub wystawienia nowej nie później niż w terminie ..... dni przed wygaśnięciem obowiązującej gwarancji. W przypadku niedochowania tego obowiązku generalny wykonawca będzie uprawniony do skorzystania z istniejącej gwarancji należytego wykonania i zatrzymania wypłaconej kwoty tytułem kaucji gwarancyjnej lub do pobrania jako kaucji kwoty równej ..... proc. wartości brutto wynagrodzenia wykonawcy z jakichkolwiek płatności należnych wykonawcy.

4. Jeżeli wynagrodzenie wykonawcy zostanie zwiększone, to wykonawca będzie zobowiązany do odpowiedniego zwiększenia kwoty gwarancji należytego wykonania albo kwoty kaucji gwarancyjnej. W przeciwnym razie generalny wykonawca będzie uprawniony do pobrania brakujących kwot zabezpieczenia z jakichkolwiek płatności należnych wykonawcy.

5. Nie później niż na ..... dni przed podpisaniem protokołu odbioru końcowego wykonawca wręczy generalnemu wykonawcy gwarancję bankową lub ubezpieczeniową zabezpieczającą należyte i terminowe wykonanie obowiązków z tytułu gwarancji jakości i rękojmi za wady w wysokości odpowiadającej ..... proc. wartości brutto wynagrodzenia. W razie niedopełnienia tego obowiązku ust. 3 stosuje się odpowiednio. W przypadku gdy okres gwarancji jakości zostanie wydłużony, wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia, aby gwarancja usunięcia wad obowiązywała do upływu okresu gwarancji jakości i rękojmi za wady. Postanowienia ust. 3 stosuje się odpowiednio.

Obszerny katalog kar umownych

W umowach o roboty budowlane kary umowne przysługują najczęściej na wypadek zwłoki w realizacji przedmiotu umowy czy też usunięciu wad ujawnionych przy odbiorze bądź też w okresie rękojmi lub gwarancji jakości. Nie ma przeszkód, aby rygor kary umownej przypisać niewykonaniu innych niepieniężnych obowiązków wykonawcy, takich jak uczestnictwo w naradach, sprawowanie nadzoru, przestrzeganie bhp itp. W tym miejscu wypada jednak zaznaczyć, iż nie istnieje zupełna dowolność w kształtowaniu wysokości kary. Jak wskazuje orzecznictwo sądowe, kara umowna podlega kontroli ze względu na ogólne zasady przewidziane w art. 5 i art. 58 par. 2 kodeksu cywilnego, dalej k.c. Zgodnie z tymi przepisami nieważna jest czynność prawna godząca w zasady współżycia społecznego, a ze swego prawa nie wolno czynić użytku, który byłby sprzeczny z ww. zasadami lub społeczno-gospodarczym przeznaczeniem prawa. Tak więc niedopuszczalne jest np. ustanawianie drastycznie wysokich kar, gdyż sugerowałoby to, iż ich celem jest uzyskanie przychodu, a nie oddziaływanie represyjne na kontrahenta.

Odpowiedzialność solidarna

Zgodnie z postanowieniami art. 647¹ par. 5 k.c. inwestor oraz wykonawca ponoszą solidarną odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane wykonywane przez podwykonawcę. W związku z tym w treści umowy umieszcza się postanowienia nakładające na wykonawców obowiązek przedłożenia zamawiającemu pisemnych oświadczeń podwykonawców, potwierdzających dokonanie przez wykonawcę zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom. W razie nieprzedstawienia tego rodzaju oświadczeń zamawiający rezerwuje sobie prawo odmowy zapłaty do czasu otrzymania powyższych potwierdzeń, chyba iż wykonawca wykaże zasadność wstrzymania, odmowy zapłaty lub obniżenia wysokości wynagrodzenia. Należy bowiem zauważyć, iż może to być następstwem ujawnienia wad albo korzystania przez wykonawcę z prawa potrącenia. Poniżej propozycja brzmienia stosownego fragmentu umowy.

Przykład fragmentu umowy dot. zapłaty

1. Wykonawca obowiązany jest najpóźniej w dacie wymagalności płatności wynagrodzenia należnego podwykonawcy przedstawić generalnemu wykonawcy dowód dokonania płatności dla podwykonawcy (kopia przelewu lub innego dokumentu) oraz oświadczenie podwykonawcy o otrzymaniu należności.

2. W razie obniżenia kwoty wynagrodzenia lub wstrzymania albo odmowy zapłaty wykonawca winien podać generalnemu wykonawcy przyczyny, wskazując, iż nie narusza to prawa ani też warunków umowy. Generalnemu wykonawcy przysługuje w takiej sytuacji prawo szczegółowego zbadania zasadności stanowiska wykonawcy, wglądu do dokumentów umownych oraz żądania złożenia szczegółowych wyjaśnień.

3. W przypadku stwierdzenia bezzasadności obniżenia kwoty wynagrodzenia lub wstrzymania albo odmowy zapłaty generalny wykonawca może zatrzymać sporną kwotę jako zabezpieczenie na wypadek roszczeń podwykonawcy dochodzonych w trybie art. 647¹ par. 5 k.c.

Precyzyjne procedury odbioru

Ustalone procedury odbioru powinny zapewniać możliwość maksymalnie elastycznej reakcji na ewentualne wady przedmiotu umowy. Umowa musi uprawniać generalnego wykonawcę do obniżenia wynagrodzenia w przypadku wad nieistotnych nieusuwalnych oraz do odmowy dokonania odbioru w przypadku wad istotnych oraz odstąpienia od umowy, gdy wady istotne usunąć się nie dadzą. Zarazem umowa winna dopuszczać możliwość - lecz nie obowiązek - dokonania odbioru warunkowego przedmiotu umowy w razie ujawnienia wad nadających się do usunięcia, a zarazem nieistotnych, czyli nieuniemożliwiających użytkowania przedmiotu umowy zgodnie z przeznaczeniem. Dopiero niespełnienie warunku, czyli nieusunięcie wad w wyznaczonym terminie, skutkowałoby ostateczną odmową odbioru. Odbiór to skwitowanie świadczenia, a zatem dokument odbiorowy - najczęściej jest nim protokół odbioru - winien zawierać wyraźnie sformułowane stwierdzenia o dokonaniu bądź odmowie dokonania odbioru, a także przejrzysty opis stanu przedmiotu umowy, opisujący w szczególności ujawnione wady. Poniżej przykładowy fragment kontraktu.

Przykład fragmentu umowy dot. odbioru

Jeżeli w toku czynności odbioru robót zostaną stwierdzone wady:

a) nadające się do usunięcia - generalny wykonawca może według swojego wyboru dokonać warunkowo odbioru robót, wskazując termin usunięcia, albo odmówić odbioru robót, wyznaczając zarazem termin na usunięcie wad, a w przypadku gdyby wykonawca ich nie usunął lub usunął jej nienależycie, to generalny wykonawca ma prawo - według swojego wyboru - do odstąpienia od umowy (w terminie ..... dni od upływu terminu wyznaczonego na usunięcie wad) lub usunięcia wad na koszt i ryzyko wykonawcy albo też obniżenia wynagrodzenia wykonawcy, odpowiednio do utraconej wartości użytkowej, estetycznej i technicznej;

b) nie nadające się do usunięcia - generalny wykonawca może:

- jeżeli wady nie uniemożliwiają użytkowania przedmiotu umowy zgodnie z przeznaczeniem: odstąpić od umowy (w terminie ..... dni od wykrycia wady) albo obniżyć wynagrodzenie wykonawcy odpowiednio do utraconej wartości użytkowej, estetycznej i technicznej,

- jeżeli wady uniemożliwiają użytkowanie robót zgodnie z przeznaczeniem: od umowy odstąpić w terminie ..... dni od ujawnienia wad albo żądać wykonania przedmiotu odbioru po raz drugi.

Ochrona przed zapaścią finansową

Niezwykle istotne jest wyposażenie generalnego wykonawcy w możliwość szybkiego reagowania na symptomy pogorszenia sytuacji finansowej wykonawcy. Treść umowy winna uprawniać do żądania od wykonawcy pod rygorem odstąpienia od umowy:

a) wglądu w jego dokumenty finansowe - zwłaszcza dotyczące stanu zadłużenia oraz planu przychodów, przedstawienia wyjaśnień dotyczących podjętych środków zaradczych (planu naprawczego),

b) ustanowienia dodatkowych zabezpieczeń w postaci np. gwarancji bankowych, poręczeń, powierniczych cesji wierzytelności tytułem zabezpieczenia.

Przykład fragmentu umowy dot. sytuacji finansowej wykonawcy

1. Wykonawca zobowiązuje się w trakcie realizacji umowy do:

1) terminowego regulowaniu wszelkich wymagalnych wierzytelności, zwłaszcza wierzytelności z tytułu podatków oraz innych opłat i danin publicznych, zaciągniętych kredytów i pożyczek, a także zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom,

2) zachowaniu następującego poziomu poniższych wskaźników ekonomicznych przedsiębiorstwa wykonawcy .........................................................................

2. Wykonawca obowiązany jest niezwłocznie udzielić zamawiającemu informacji o:

- powstaniu zaległości w spłacie istotnych wierzytelności bądź obniżeniu dopuszczalnego poziomu wskaźników ekonomicznych,

- wszczęciu postępowania upadłościowego względem wykonawcy,

- zajęciu znacznych składników mienia w ramach postępowania egzekucyjnego.

3. W razie niezachowania wymogów określonych w ust. 1 lub powstania zdarzeń wymienionych w ust. 2 generalnemu wykonawcy służy:

- wgląd do dokumentów świadczących o sytuacji finansowej wykonawcy oraz prawo żądania od wykonawcy złożenia stosownych informacji uprawdopodobniających, iż znajduje się w sytuacji finansowej umożliwiającej realizację umowy,

- odstąpienie od umowy, gdy sytuacja finansowa wykonawcy stwarza zagrożenie dla realizacji umowy, a wykonawca nie przedstawi wskazanych przez generalnego wykonawcę dodatkowych zabezpieczeń należytego wykonania umowy.

Ochrona przed nadużyciem

W razie korzystania przez wykonawcę z gwarancji zapłaty wynagrodzenia (szerzej omówiona w dalszej części) zachodzi możliwość nadużycia tej instytucji ze szkodą dla generalnego wykonawcy - poprzez spowodowanie zapłaty wtedy, gdy ona się nie należy (np. z powodu ujawnionych wad). Wypłata kwoty gwarancji ma miejsce nawet wtedy, gdy generalny wykonawca bezdyskusyjnie wykaże - na podstawie np. protokołów odbioru lub wyjaśnień uczestników procesu inwestycyjnego - iż wynagrodzenie wykonawcy w ogóle lub w pełnej wysokości nie przysługuje.

Trzeba jednak podkreślić, iż przepisy nie zawierają wymogu wystawiania wyłącznie gwarancji bezwarunkowych. Możliwe jest zatem ustanowienie gwarancji obejmującej wprawdzie pełną kwotę wynagrodzenia, lecz uzależniającej wypłatę od spełnienia przez wykonawcę określonych warunków, np. przedstawienia gwarantowi pozytywnego protokołu odbioru, co umożliwia analizę prawidłowości protokołu pod rygorem odmowy wypłaty kwoty gwarancji.

Niezależnie do tego dopuszczalny jest także zarzut nadużycia gwarancji dochodzony na drodze sądowej. Zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego ochrona prawna gwaranta winna mieć miejsce wtedy, gdy beneficjent nie honoruje celu gwarancji lub wykorzystuje zabezpieczenie dla innych celów niż te, które zostały określone w gwarancji. Jeżeli zatem w ogóle nie wykonano umowy lub nienależycie wykonano umowę, a mimo to wykonawca zrealizował gwarancję zapłaty, generalny wykonawca może sformułować zarzut nadużycia uprawnień.

Elementy istotne dla wykonawcy

Postanowienia niedopuszczalne

Pożądane jest stworzenie - w ramach oceny ryzyka kontraktowego - katalogu tych postanowień umownych, na których umieszczenie w umowie wykonawca w ogóle się nie godzi lub godzi się tylko po szczególnie wnikliwej kalkulacji ryzyka. W szczególności chodzi o takie postanowienia umowy, jak omówione niżej.

oraz odpowiedzialnością za wszelkie błędy dokumentacji, w tym błędy ukryte. Zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego wykonawca bada dokumentację w granicach należytej staranności, czyli bez szczegółowej analizy projektu. Sprawdza zatem kompletność dokumentacji oraz bada pod kątem wykrycia wad, których profesjonalny wykonawca nie może nie wykryć. Nie ma zaś obowiązku dysponowania wiedzą właściwą projektantowi, aby szczegółowo weryfikować np. obliczenia czy też charakterystykę przyjętych rozwiązań konstrukcyjnych.

bądź też wprowadzania robót zamiennych, uzupełniających lub dodatkowych. W tym ostatnim przypadku celowe jest precyzyjne określenie w umowie cech wspomnianych robót oraz trybu ich wprowadzania.

Przykład fragmentu umowy dot. robót

1. Generalny wykonawca ma prawo powierzyć wykonawcy wykonanie robót dodatkowych, a także robót zamiennych i uzupełniających.

2. Robotami dodatkowymi są roboty nieobjęte umową, warunkujące prawidłowe wykonanie umowy lub użytkowanie przedmiotu umowy zgodnie z jego przeznaczeniem, których wykonanie stało się niezbędne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia. Robotami zamiennymi są roboty nieprzewidziane w umowie, zastępujące roboty wymienione w umowie, których wykonanie stało się w trakcie realizacji umowy niezbędne dla jej prawidłowej realizacji lub dla użytkowania przedmiotu umowy zgodnie z przeznaczeniem.

3. Robotami uzupełniającymi są roboty polegające na powtórzeniu określonego rodzaju robót przewidzianych w umowie, których wykonanie stało się w trakcie realizacji umowy niezbędne dla prawidłowej jej realizacji lub dla użytkowania przedmiotu umowy zgodnie z przeznaczeniem.

4. Określenie robót wymienionych w ust.1-3 następuje na podstawie pisemnego wniosku skierowanego do wykonawcy przez generalnego wykonawcę. Na podstawie wniosku strony winny zawrzeć stosowny aneks do mowy, przy czym wykonawca może odmówić zawarcia aneksu jedynie z ważnych przyczyn.

5. W przypadku gdy strony nie uzgodnią warunków aneksu, o którym mowa w ust. 4, generalny wykonawca będzie miał prawo powierzyć wykonanie robót dodatkowych osobie trzeciej bądź wykonać je samodzielnie, a wykonawca w niezbędnym zakresie skoordynuje z nimi roboty przez siebie realizowane.

(zwolnienie z obowiązku świadczenia), w tym także roszczeń, których źródłem są zdarzenia zawinione wyłącznie przez generalnego wykonawcę. Dotyczy to zwłaszcza przypadków, gdy w trakcie trwania inwestycji osoby trzecie kwestionują prawo inwestora, a pośrednio także generalnego wykonawcy do dysponowania terenem na cele budowlane. Wykonawca nie jest w stanie w żaden sposób zaspokoić takich roszczeń czy też im zapobiec.

W ten sposób następuje zachwianie normalnych relacji między stronami umowy, gdyż odrywa się zapłatę wynagrodzenia od zasadniczej przesłanki rodzącej prawo do wynagrodzenia, jaką jest należyta realizacja przez podwykonawcę robót budowlanych. Dzieje się tak zwłaszcza wtedy, gdy wyłączną przyczyną braku płatności ze strony inwestora są wady robót realizowanych przez generalnego wykonawcę w ramach kontraktu z inwestorem czy też uchybienia inwestora, jego opieszałość lub brak środków. Dlatego orzecznictwo sądowe podważa legalność tego rodzaju zapisów, wskazując, iż termin zapłaty wynagrodzenia nie może być uzależniony od zdarzenia przyszłego i niepewnego (czyli od warunku w rozumieniu art. 89 k.c.), jakim jest zapłata przez inwestora, gdyż wówczas zarówno termin, jak i sama wypłata są niepewne, a nie sposób przyjąć, że taka była wola stron. Sporne postanowienie umowy stron można zatem traktować jako sprzeczne z istotą umowy, czyli stosunku zobowiązaniowego o charakterze wzajemnym łączącego strony, i uznać je za nieważne.

Generalną przesłanką dochodzenia kary umownej jest wina dłużnika, jednakże dopuszczalne jest odmienne ukształtowanie przesłanek odpowiedzialności poprzez przewidziane w kodeksie cywilnym zastrzeżenie umowne, iż dłużnik obowiązany jest zapłacić określoną sumę pieniężną w każdym przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania - także wtedy, gdy za to odpowiedzialności nie ponosi. Wprawdzie z formalnego punktu widzenia jest to dopuszczalna praktyka, jednakże zasadność jej stosowania budzi wątpliwości z punktu widzenia celu, który ma osiągnąć. Kara jest elementem represji wobec nierzetelnego kontrahenta, a także środkiem dyscyplinującym. W razie braku winy wymierzenie kary nie dyscyplinuje wykonawcy, nie przyśpiesza oczekiwanego rezultatu, stanowiąc jedynie element represji za niezawiniony przez wykonawcę skutek. Zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego jeżeli strony w umowie zastrzegły kary umowne w każdym wypadku niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy są przyczyny, które spowodowały niedotrzymanie przez dłużnika terminu wykonania zobowiązania. Kara umowna za opóźnienie ma w istocie charakter gwarancyjny, co oznacza, że wykonawca zobowiązuje się pod rygorem kar umownych ukończyć prace w oznaczonym terminie bez względu na istniejące przeciwności i wydarzenia. Podobnie należy dążyć do ustanowienia limitu łącznej wysokości kar umownych na podstawie praktyki rynkowej oraz do eliminacji kar za błahe przewinienia czy też kar za przewinienia ogólnikowo zarysowane. W szczególności niedopuszczalne jest ustanawianie kary umownej "za nienależyte wykonanie umowy" - bez wskazania, na czym ono polega.

Korzystanie z gwarancji zapłaty

Zasadniczym zagrożeniem interesu wykonawcy jest ryzyko nieuzasadnionej odmowy lub wstrzymania wypłaty wynagrodzenia przez generalnego wykonawcę. Należy postulować jak najszersze korzystanie z instytucji gwarancji zapłaty, której wykonawca może w każdym czasie żądać od generalnego wykonawcy. Jest to uprawnienie nieusuwalne - nie sposób w drodze negatywnego zapisu umowy wyłączyć lub ograniczyć prawo do żądania gwarancji, wypowiedzenie umowy spowodowane żądaniem gwarancji jest zaś bezskuteczne.

Zakaz ograniczania czy też wyłączania odpowiedzialności zamawiającego trzeba interpretować bardzo szeroko. Nie wolno ustanawiać progów kwotowych, ograniczeń czasowych złożenia wniosku o gwarancję, niedopuszczalne jest uwarunkowanie wniosku zdarzeniami faktycznymi typu pogorszenie standingu finansowego generalnego wykonawcy albo opóźnienia w zapłacie wynagrodzenia.

Nieudzielenie gwarancji zapłaty, będące z reguły symptomem kłopotów finansowych, umożliwia wykonawcy powstrzymanie się z dalszym angażowaniem w realizację kontraktu. Konsekwencjami nieudzielenia gwarancji są: prawo wstrzymania wykonywania robót z przyczyn dotyczących generalnego wykonawcy oraz prawo odstąpienia od umowy wraz z żądaniem zapłaty wynagrodzenia mimo niewykonania robót pozostałych do realizacji po odstąpieniu, przy czym wynagrodzenie to winno być pomniejszone o to, co wykonawca oszczędził z powodu niewykonywania tych robót.

Terminy zapłaty wynagrodzenia

W razie opóźnień w zapłacie wynagrodzenia wykonawca winien korzystać z uprawnień wynikających z postanowień ustawy z 28 marca 2013 r. o terminach zapłaty w transakcjach handlowych (Dz.U. poz. 403). Stanowi ona m.in., że jeżeli termin zapłaty nie został w umowie określony, wierzycielowi przysługuje - po upływie 30 dni od dnia spełnienia jego świadczenia (w tym wypadku wykonania robót) do dnia zapłaty - roszczenie o odsetki ustawowe. Wszelkie ograniczenia uprawnień wykonawcy zawarte w umowie są nieważne z mocy prawa.

Na wypadek odmowy odbioru

Obecnie obserwuje się wzrost liczby przypadków nieuzasadnionej odmowy odbioru robót lub przewlekania czynności odbioru. Najczęściej jest to następstwem braku środków finansowych u generalnego wykonawcy lub też próbą wymuszenia ustępstw (zgody na obniżenie wynagrodzenia) celem poprawy rentowności inwestycji. Wykonawca w takiej sytuacji winien pamiętać o przewidzianej w kodeksie cywilnym możliwości powstrzymania się - na wypadek wątpliwości co do stanu majątkowego generalnego wykonawcy - ze spełnieniem świadczenia dopóty, dopóki generalny wykonawca nie zaofiaruje świadczenia wzajemnego lub nie da stosownego zabezpieczenia.

@RY1@i02/2013/087/i02.2013.087.215000400.802.jpg@RY2@

Leszek Mokosa główny specjalista ds. prawno-handlowych, Mostostal Warszawa

Leszek Mokosa

główny specjalista ds. prawno-handlowych, Mostostal Warszawa