Zamawiający powinni się zabezpieczyć przed żądaniami kontrahentów

Zgodnie z art. 649^1-5 kodeksu cywilnego - wykonawca robót budowlanych może w każdym czasie żądać od zamawiającego gwarancji zapłaty za roboty budowlane w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej, akredytywy lub poręczenia banku. Jest to uprawnienie niewzruszalne - nie można przez czynność prawną, a więc także w drodze odpowiedniego zapisu umowy, wyłączyć lub ograniczyć tego prawa, a wypowiedzenie umowy spowodowane żądaniem gwarancji jest bezskuteczne. Intencją ustanowienia powyższych przepisów było zabezpieczenie wykonawców przed nieuzasadnioną odmową zapłaty lub niedochowaniem terminów płatności wynagrodzenia przez zamawiającego. Jednak wskutek nadania im waloru bezwzględnego obowiązywania wykorzystywane są one przez niesolidnych wykonawców.

Pod ochroną

Zakaz ograniczania czy też wyłączenia prawa żądania gwarancji należy rozumieć szeroko. Niedopuszczalne jest obwarowanie go dodatkowymi przesłankami w postaci np. stanu niewypłacalności zamawiającego czy też zwłoki w płatnościach. Niedozwolone jest także ustanawianie progów kwotowych czy ograniczeń czasowych. Większość komentatorów stoi na stanowisku, że ustawa zabrania wprowadzania do treści umowy jakichkolwiek zapisów pogarszających położenie wykonawcy jako strony umowy na wypadek wystąpienia do zamawiającego z żądaniem udzielenia gwarancji zapłaty wynagrodzenia.

Przepisy przewidują dotkliwe konsekwencje braku ustanowienia gwarancji. Są nimi: prawo wstrzymania wykonywania robót budowlanych z przyczyn dotyczących zamawiającego oraz prawo odstąpienia od umowy wraz z żądaniem zapłaty wynagrodzenia mimo niewykonania robót pozostałych do realizacji po odstąpieniu. Przy czym wynagrodzenie to winno być pomniejszone o to, co wykonawca oszczędził z powodu niewykonywania tych robót.

Nadużycie uprawnień

Zakaz ograniczania żądania prawa gwarancji stwarza możliwość wykorzystywania go w sposób sprzeczny z intencjami ustawodawcy, w celu wymuszenia zapłaty wynagrodzenia w sytuacji, gdy się ono wykonawcy nie należy. Gwarancja zapłaty może być wykorzystana w celu:

wuzyskania przez wykonawcę zapłaty w przypadkach, gdy przepisy prawa lub postanowienia umowy uprawniają zamawiającego do wstrzymania lub odmowy zapłaty wynagrodzenia; najczęściej dzieje się tak, gdy ujawnione zostały wady robót świadczonych przez wykonawcę,

wprzedwczesnego lub nieuprawnionego wyegzekwowania zwrotu części wynagrodzenia zatrzymanego przez zamawiającego zgodnie z warunkami umowy w charakterze kaucji gwarancyjnej - tytułem zabezpieczenia, na okres obowiązywania gwarancji jakości i rękojmi za wady.

W obu wyżej wymienionych przypadkach zamawiający nie jest władny przeciwdziałać wypłacie kwoty gwarancji nawet wówczas, gdy bezdyskusyjnie wykaże - na podstawie dokumentów, zapisów dziennika budowy czy wyjaśnień uczestników procesu inwestycyjnego, że wynagrodzenie podwykonawcy nie przysługuje. W takiej sytuacji bank lub ubezpieczyciel udzielający gwarancji zwykle powołują się na fakt, że wyłącznym źródłem dyspozycji co do treści gwarancji po jej wystawieniu oraz chwili i zakresu jej uruchomienia może być wyłącznie beneficjent, nigdy zaś dłużnik. Nawet faktyczne, zgodne z umową, zużycie przez zamawiającego kwoty wynagrodzenia zatrzymanego jako zabezpieczenie na pokrycie kosztów usunięcia wad nie stoi na przeszkodzie zaspokojeniu się wykonawcy z ustanowionej gwarancji w pełnej wysokości wynagrodzenia ustanowionego w umowie.

Podniesienie zarzutu

Nawet jeśli w treści gwarancji stwierdzono, że wypłata kwoty gwarancji następuje na pierwsze żądanie, bezwarunkowo i tylko w oparciu o żądanie zapłaty, nie oznacza całkowitej dowolności beneficjenta w korzystaniu z tego instrumentu. Sąd Najwyższy w wyroku z 25 stycznia 1995 r. III CRN 70/94, stwierdził: z treści umowy należy wyprowadzić przesłanki prawnej ochrony gwaranta, gdy w grę wejdą okoliczności mogące przemawiać w szczególności za tym, że beneficjent nie honoruje celu gwarancji lub wykorzystuje zabezpieczenie dla innych celów niż określone w gwarancji. Oznacza to, że jeżeli niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy faktycznie nie miało miejsca, a beneficjent powołując się na ten niezaistniały fakt zażądał wypłaty sumy gwarancyjnej - zobowiązanemu z gwarancji służy prawo podniesienia zarzutu nadużycia uprawnień z gwarancji.

Wobec prawdopodobnego oporu beneficjenta skuteczne dochodzenie tego zarzutu może nastąpić na drodze sądowej, co wiąże się z długotrwałym postępowaniem dwuinstancyjnym. Podobne zarzuty służą także w sytuacji, gdy niewykonanie umowy nastąpiło w wyłącznej winy beneficjenta.

Możliwość przeciwdziałania

Chociaż omawiane przepisy przyznają wykonawcy bezwarunkowe prawo domagania się udzielenia gwarancji, nie precyzują cechy tej gwarancji - czy powinna mieć charakter bezwarunkowy, czy warunkowy. Najczęściej wystawiane są gwarancje bezwarunkowe Zgodnie z orzeczeniem Sądu Najwyższego z 28 kwietnia 1995 r. (sygn. akt III CZP 166/9) - bank udzielający gwarancji opatrzonej klauzulą nieodwołalnie i bezwarunkowo oraz na pierwsze żądanie, nie może skutecznie powoływać się - w celu ograniczenia lub wyłączenia przypadającego na niego obowiązku zapłaty - na zarzuty wynikające ze stosunku podstawowego, w związku z którym gwarancja została wystawiona.

Analizowane przepisy nie stwarzają jednak podstaw do uznania, że wykonawcy służy roszczenie o ustanowienie wyłącznie gwarancji bezwarunkowej. Możliwe jest zatem ustanowienie gwarancji obejmującej wprawdzie pełną kwotę wynagrodzenia, lecz uzależniającej wypłatę od spełnienia przez wykonawcę określonych warunków, np. przedstawienia gwarantowi pełnego zestawu dokumentów odbiorowych, od których umowa uzależnia zapłatę wynagrodzenia. Pominięcie w treści gwarancji słowa bezwarunkowa umożliwia gwarantowi analizę kompletności dokumentów umownych oraz potwierdzenia faktu dokonania odbioru pod rygorem odmowy wypłaty kwoty gwarancji. Powyższy zapis w treści gwarancji wydatnie i w pożądany dla bezpieczeństwa obrotu gospodarczego sposób zmniejsza zakres ochrony wykonawcy.

PRZYKŁAD

Zapis o dodatkowych przesłankach wypłaty

Warunkiem wypłaty części lub całości kwoty gwarancji jest załączenie przez beneficjenta do żądania zapłaty protokołu odbioru robót przewidzianego w par. .................................. umowy, zawierającego stwierdzenie o dokonaniu odbioru na skutek braku wad przedmiotu umowy (lub odpowiednio jego części) podpisanego w imieniu zamawiającego przez osoby uprawnione wskazane w par. .............. umowy.

Uwaga

Możliwe jest ustanowienie gwarancji obejmującej wprawdzie pełną kwotę wynagrodzenia, lecz uzależniającej wypłatę od spełnienia przez wykonawcę określonych warunków, np. przedstawienia pełnego zestawu dokumentów odbiorowych

@RY1@i02/2012/056/i02.2012.056.21500030a.803.jpg@RY2@

Leszek Mokosa, główny specjalista ds. prawno-handlowych Mostostal Warszawa

Leszek Mokosa

główny specjalista ds. prawno-handlowych Mostostal Warszawa

Podstawa prawna

Art. 649^1-5 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. nr 16, poz. 93 z późn. zm.).