Strefa aplikanta

Warszawa, 30.12.2002 r.

Adw. Karol Jankowski

Kancelaria Adwokacka

ul. Mysia 16

00-999 Warszawa

Sądu Apelacyjnego w Warszawie

Wydział Cywilny

za pośrednictwem

Sądu Okręgowego w Warszawie

XVI Wydział Gospodarczy

Zakład Wodno-Kanalizacyjny

Adam i Jan Kozłowski Sp. jawna

Twój Dom Sp. z o.o.

reprezentowany przez adwokata

Karola Jankowskiego

(bliższe dane stron w aktach sprawy)

Sygn. akt XVI GC 30/01

Wartość przedmiotu zaskarżenia 170 522 zł

Na podstawie art. 368 par. 1 pkt 1 k.p.c. zaskarżam wyżej wymieniony wyrok w całości.

Na podstawie art. 368 par. 1 pkt 2 k.p.c. zaskarżonemu wyrokowi zarzucam:

1) naruszenie prawa procesowego, a mianowicie art. 227 w zw. z art. 286, 289 i 272 k.p.c., poprzez oddalenie wniosku strony pozwanej o konfrontacyjne przesłuchanie biegłych: Andrzeja Kamińskiego oraz Janusza Majewskiego w sytuacji, gdy ich opinie są tak dalece rozbieżne, że takie przesłuchanie było konieczne.

2) naruszenie prawa materialnego, mianowicie art. 627 k.c., poprzez całkowite pominięcie charakteru stosunków zobowiązaniowych łączących strony procesu, podczas gdy wnikliwa analiza tych stosunków powinna doprowadzić do wniosku, że strony łączyła umowa o dzieło, której przedmiotem miało być wykonanie instalacji wodno-kanalizacyjnej w budynku powoda, zgodnie z projektem, a nie działania powoda polegające na całkowicie nieudolnym wykonywaniu przedmiotu umowy, czyli charakter zobowiązania polegał na zobowiązaniu określonego rezultatu, a nie starannego działania.

Mając powyższe zarzuty na uwadze, na podstawie art. 368 par. 1 pkt 5 w zw. z art. 386 par. 1 i 4 k.p.c., wnoszę o zmianę zaskarżonego wyroku w całości i oddalenie powództwa w całości albo ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu i nakazanie przesłuchania obu biegłych na wcześniej wskazane sporne okoliczności.

Ponadto wnoszę o zasądzenie na rzecz strony powodowej kosztów postępowania, w tym zastępstwa adwokackiego, w wysokości ustawowej.

Sąd Okręgowy całkowicie bezpodstawnie oddalił wniosek strony pozwanej o przesłuchanie obu biegłych. Wniosek ten znajduje całkowite uzasadnienie prawne w artykułach wskazanych w zarzucie. Jeśli są dwie opinie biegłych różniących się w swojej ocenie i wnioskach, to nie ma przeszkód prawnych, aby tych biegłych przesłuchać w ramach tzw. konfrontacji. Artykuł 227 k.p.c. przewiduje, że przedmiotem dowodu są fakty mające istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Bez wątpienia faktem istotnym dla rozstrzygnięcia tej sprawy jest ustalenie, czy umowa łącząca strony była prawidłowo wykonywana przez powoda. Do przesłuchania biegłych stosuje się odpowiednio przepisy o przesłuchaniu świadków - art. 289 k.p.c. Skoro zatem sąd może ponownie przesłuchać biegłych - art. 286 k.p.c., to może ich również przesłuchać w trybie konfrontacji - art. 272 w zw. z art. 289 k.p.c. Przecież ogólnikowe uwagi biegłego Janusza Majewskiego odnoszące się do sposobu wykonywania umowy przez powoda nie prowadzą do rzetelnego uzasadnienia zawartej tam konkluzji. Słabość tej opinii polega na tym, że jej treść nie znajduje odniesienia do tej sprawy.

Zgłoszony wniosek dowodowy służyć miał wyjaśnieniu tych wątpliwości. Strona pozwana stanowczo twierdzi, że zgłoszony dowód nie miał służyć przedłużeniu postępowania. Dowód ten miał służyć tylko i wyłącznie rzetelnemu wyjaśnieniu stanu faktycznego.

Nie jest wiadomo, czy sąd uznał stosunek obligacyjny wiążący strony jako umowę rezultatu, czy też umowę starannego działania. Jednakże całokształt zebranego w sprawie materiału dowodowego jednoznacznie wskazuje, że była to umowa o dzieło. Pozwany konsekwentnie prezentuje takie stanowisko od samego początku tej sprawy. Pozwany zwrócił się do powoda jako do profesjonalisty o wykonanie instalacji wodno-kanalizacyjnej w budynku położonym przy ul. Młynarskiej 8. Powód oczekiwał gotowego produktu - dzieła. Pozwany nie był zainteresowany wykonywaniem (zobowiązaniem działania), tylko wykonaniem kanalizacji (zobowiązaniem efektu). Sąd Okręgowy całkowicie pominął tę okoliczność. Umowa, jaką zawarły strony, bez wątpienia jest umową o dzieło, zgodnie z którą powód zobowiązał się do wykonania instalacji wodno-kanalizacyjnej zgodnie z oczekiwaniami pozwanego i projektem technicznym.

Konsekwencje takiego stanowiska są daleko idące. Skoro powód przyjął na siebie obowiązek wykonania funkcjonującej instalacji wodno-kanalizacyjnej i jeśli nie spełnił swojego zobowiązania, to nie bardzo wiadomo, za co pozwany ma płacić. Istotą umowy o dzieło jest gotowy produkt. Powód nie dostarczył pozwanemu tego produktu. I na tym zasadza się cała sprawa. Prawidłowe ustalenie stosunku zobowiązaniowego, jaki łączył obie strony, ma niezwykle istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia tej sprawy, ponieważ pozwoli na ustalenie wzajemnych praw i obowiązków.

Powód miał obowiązek wykonać dzieło w sposób profesjonalny, przy uwzględnieniu wymagań przewidzianych w projekcie technicznym. Ponadto powód nie dochował terminów umownych wykonania dzieła. Pozwany zorientował się, że powód cały czas ma problemy ze swojej wyłącznej winy w wykonaniu umowy.

Działając zgodnie z art. 636 par. 1 k.c., pozwany wzywał powoda do usunięcia wad i usterek, wyszczególniając je na piśmie. Niestety, powód nie był w stanie usunąć tych wad i wywiązać się z terminowego zakończenia umowy. Powód z własnej winy opóźnił się z wykonaniem dzieła i z własnej winy nie był w stanie tego dzieła wykonać. Powód w czasie wykonywania umowy nie czynił zarzutów pozwanemu, że ten nie współpracuje w wykonaniu umowy. Zgodnie z art. 639 k.c. powód mógł domagać się wynagrodzenia, jeśli był gotów wykonać dzieło, ale doznał przeszkód ze strony pozwanego. Czyli, rozumując a contrario, pozwany mógł odmówić zapłaty wynagrodzenia, wówczas gdy powód nie był w stanie wykonać dzieła ze swojej winy. Wobec tego uznanie Sądu Okręgowego, że pozwany ma płacić powodowi za prace niewykonane albo wykonane wadliwie, nie wytrzymuje krytyki.

Mając powyższe na uwadze, wnoszę jak na wstępie.

(własnoręczny podpis)

Karol Jankowski adwokat

1) odpis apelacji,

2) dowód wniesienia opłaty sądowej od apelacji

Istotą umowy o dzieło jest konkretny rezultat materialny. Przyjmujący dzieło do wykonania zobowiązuje się do osiągnięcia umówionego rezultatu. Tym różni się umowa o dzieło od umowy-zlecenia, która jest umową starannego działania. W przypadku gdy sąd zauważy, że opinie biegłych są różne, sprzeczne, wzajemnie się wykluczają, to w celu wyjaśnienia wątpliwości powinien przesłuchać obu biegłych na rozprawie w trybie art. 286 i art. 272 w zw. z art. 289 k.p.c. W ten sposób sąd powinien dać możliwość biegłym ustosunkowania się do wątpliwości i do podjęcia próby wyjaśnienia wątpliwości.

Wprawdzie konfrontacyjnie przesłuchuje się świadków, ale zgodnie z art. 289 k.p.c. do przesłuchania biegłych mają zastosowanie przepisy o przesłuchaniu świadków. Taki dowód z przesłuchania biegłych powinien być przez sąd oceniony zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów - art. 233 par. 1 k.p.c. W konsekwencji sąd albo powinien ostatecznie dać wiarę jednej z opinii, albo zarządzić dalsze postępowanie dowodowe i np. zażądać opinii odpowiedniego instytutu naukowego lub naukowo-badawczego.

W wyroku z 8 lutego 2002 r. Sąd Najwyższy stwierdził, że w przypadku wydania w sprawie dwóch rozbieżnych w istotnych kwestiach opinii lekarskich nieprawidłowe jest oparcie ustaleń na jednej z tych opinii, bez wyjaśnienia sprzeczności (sygn. akt II UKN 112/01, OSNAPiUS 2003, nr 23, poz. 580).

W innym wyroku, z 5 kwietnia 2007 r., Sąd Najwyższy przyjął, że sposobem na rozwikłanie rozbieżnych opinii pisemnych biegłych nie powinno być ich "zaoczne" pisemne uzupełnienie jedynie przez biegłych, którzy wydali niekorzystną dla ubezpieczonego opinię, ale przede wszystkim zażądanie ustnego wyjaśnienia rozbieżności przez wszystkich biegłych, którzy dokonali rozbieżnych ocen medycznych stanu zdrowia ubezpieczonego, który uporczywie podtrzymywał na piśmie zastrzeżenia do niekorzystnych dla niego opinii (sygn. akt I UK 309/06, Legalis). Wprawdzie cytowane orzeczenia odnoszą się do spraw z zakresu ubezpieczeń społecznych, ale ich uniwersalny walor nie może budzić wątpliwości.

Wnioski apelacyjne są sformułowane w oparciu o art. 386 par. 1 i 4 k.p.c. Należy mieć na uwadze, że przyjęty w kodeksie postępowania cywilnego system apelacji pełnej preferuje, aby sąd odwoławczy wydawał wyroki reformatoryjne, a w wyjątkowych przypadkach kasatoryjne. Dlatego też na pierwszym miejscu sformułowany jest wniosek o zmianę zaskarżonego wyroku i orzeczenie co do istoty sprawy, a dopiero na drugim miejscu znajduje się wniosek o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

Wprawdzie art. 386 par. 4 k.p.c. przewiduje możliwość uchylenia wyroku, jeśli zajdzie konieczność przeprowadzenia postępowania dowodowego w całości, jednakże w niniejszej sprawie nie można przewidzieć rozwoju sytuacji i w wyniku przesłuchania obu biegłych może zajść konieczność prowadzenia postępowania dowodowego od początku.

@RY1@i02/2013/026/i02.2013.026.070000800.807.jpg@RY2@

serwisy.gazetaprawna.pl/aplikacje/kazusy