Inżynier powinien uwzględnić okoliczności korzystne dla wykonawcy

Centralną postacią kontraktu na roboty (roboty z projektowaniem) według wzorów FIDIC jest inżynier. Ma być profesjonalistą należycie przygotowanym do pełnienia obowiązków wynikających z kontraktu.

Wzory FIDIC wyraźnie wskazują, że inżynier jest personelem zamawiającego i to zamawiający odpowiada za jego powołanie. A zatem jeśli inżynier nie spełnia lub nadużywa obowiązków według kontraktu lub ujawnia brak kwalifikacji (nie dysponuje wystarczająco kompetentnym personelem), pojawia się okoliczność naruszenia kontraktu przez zamawiającego. Jest to wprost naruszenie klauzul 3.1 obu książek FIDIC, które stanowi podstawę do złożenia powiadomienia o roszczeniu według klauzuli 20.1.

Pewien paradoks polega na tym, że wykonawca powinien zgłosić inżynierowi okoliczność powodującą roszczenie, polegającą na tym, że zamawiający nie wykonuje kontraktu należycie, gdyż nie zapewnia inżyniera, "którego personel stanowią stosownie wykwalifikowani inżynierowie i inni fachowcy, posiadający kompetencje do wykonywania swych obowiązków". Na gruncie ustawy z 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2014 r. poz. 12) odpowiednikiem tego powiadomienia będzie roszczenie oparte na braku współpracy drugiej strony w realizacji zobowiązania zgodnie z jego treścią (art. 354 k.c.). W tym przypadku zamawiający jest dłużnikiem.

Jak być powinno

Inżynier w kontrakcie FIDIC nie jest po prostu reprezentantem zamawiającego. Co prawda w większości przypadków, gdy wykonuje obowiązki lub korzysta z upoważnień, uważa się, że działa w imieniu zamawiającego, ale nie dotyczy to sytuacji, gdy kontrakt wyraźnie stanowi inaczej (klauzula 3.1 akapit piąty). Są co najmniej dwa rodzaje sytuacji, w których inżynier ma działać z uwzględnieniem interesu obydwu stron.

(Określenia) stanowi, że w każdej sytuacji, w której klauzula ta ma zastosowanie, wymagającej uzgodnienia lub określenia jakiejkolwiek sprawy, inżynier przeprowadzi konsultacje z każdą ze stron, próbując osiągnąć uzgodnienie stanowisk. Dopiero jeżeli uzgodnienie nie zostanie osiągnięte, inżynier dokonuje rzetelnego określenia zgodnie z kontraktem, biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności. Znaczy to tyle, że inżynier wyznaczony przez zamawiającego, stosując tę klauzulę, ma obowiązek uwzględnić także argumenty przemawiające na korzyść wykonawcy i nieuwzględnienie tychże może być okolicznością powodującą roszczenie wykonawcy. Co ciekawe, angielska oryginalna wersja książek FIDIC wymaga, aby określenie było "fair", czyli po prostu sprawiedliwe. O ile według twórców wzorów FIDIC sprawiedliwe określenie miało przyznać każdej ze stron należne jej prawa, o tyle polskie tłumaczenia wymagają od inżyniera rzetelności, czyli działania dokładnego i poprawnego.

(Wystawianie przejściowych świadectw płatności), (Rozliczenie końcowe) i (Wystawienie ostatecznego świadectwa płatności) wymagają, aby inżynier sprawiedliwie określił kwotę należną wykonawcy - czy to w wyniku przedstawienia rozliczenia miesięcznego, końcowego, czy ostatecznego. Tutaj już w polskim tłumaczeniu słowo "fair" oznaczono jako "sprawiedliwy".

W odróżnieniu od powyższych sytuacji należy uznać, że inżynier działa w imieniu zamawiającego, gdy np.:

wwydaje polecenia,

wwydaje powiadomienia o dacie rozpoczęcia i przekazuje plac budowy,

wwydaje nowe rysunki, specyfikacje,

wdokonuje odbiorów częściowych czy ostatecznych,

wprzeprowadza inspekcje, przeglądy materiałów, próbek,

wsprawdza postęp robót,

wsprawdza dokumentację wykonawcy za zgodność z wymaganiami zamawiającego itp.

Niemniej jednak w znakomitej większości przypadków wykonawca ma uprawnienia i narzędzia, by skłonić inżyniera do działania z uwzględnieniem interesu wykonawcy. Mówimy bowiem, że istotą kontraktów typu FIDIC jest ich negocjowalność i samozmienialność w trakcie realizacji, co ma zastosowanie również do umów o zamówienie publiczne.

Jak wygląda rzeczywistość

Praktyka nie napawa optymizmem. W umowach na roboty projektowane przez zamawiającego, gdzie cenę ustalono na podstawie obmiaru i stawek kosztorysowych, inżynierowie np. nie dostrzegają wpływu swoich poleceń z klauzuli 3.3 na termin realizacji czy dodatkowe koszty po stronie wykonawcy. W dziewięciu przypadkach na dziesięć inżynier wyda polecenie w trybie klauzuli 3.3, po to by wykonawca szybko reagował na nowe okoliczności po stronie zamawiającego, odkładając w nieskończoność rozstrzygnięcia o charakterze kosztowym czy terminowym. Jest to poważne nadużycie ze strony inżyniera, zwłaszcza w zamówieniu publicznym, które może dużo kosztować obie strony umowy. Zamawiający naraża się na zarzut niezgodnego z prawem dysponowania środkami publicznymi lub wręcz na unieważnienie zmiany, gdyż dokumentacja zamienna nie znajduje usankcjonowania w umowie. Wykonawca działa w niepewności co do ostatecznych postanowień drugiej strony i wyniku finansowego kontraktu oraz ponosi np. koszty ogólne zaplecza, koszty przestoju sprzętu i personelu na budowie oczekującego na wprowadzenie robót do kontraktu, koszty demobilizacji i powtórnej mobilizacji na danym froncie robót etc.

Nie o to chodziło

W praktyce realizacji kontraktów typu FIDIC odbiega od założeń autorów tych wzorów. Zwłaszcza w zamówieniach publicznych zamawiający są przekonani o konieczności ich dostosowywania do polskiego prawa, które polega na podporządkowaniu zamawiającemu inżyniera w rozbudowanej roli nadzoru inwestorskiego. W konsekwencji inżynier zamiast działać zgodnie z kontraktem, rozstrzygać o zmianach, roszczeniach i adaptować kontrakt zgodnie z jego brzmieniem do konkretnych sytuacji, jest zależnym od zamawiającego narzędziem realizacji jego bieżących oczekiwań.

Co ciekawe, dotyczy to także tych fragmentów dokumentów kontraktowych, które uprawnień i obowiązków inżyniera nie zmieniły. W olbrzymiej większości polskich kontraktów publicznych typu FIDIC w klauzulach 3.5 i 14 nie są zmieniane sformułowania o sprawiedliwym czy rzetelnym określaniu. Inżynierowie są jednak niezwykle przyzwyczajeni do podległości zamawiającemu. Wynika to po części z umów między zamawiającymi a firmami doradczymi pełniącymi rolę inżyniera, w których można znaleźć zapisy typu: "Konsultant będzie w każdym przypadku działał jako zaufany doradca i przedstawiciel Zamawiającego, mając na uwadze ochronę jego interesu", "Konsultant będzie wykonywał polecenia Kierownika Projektu", "Przed podjęciem działań wynikających z kontraktu Konsultant powinien otrzymać pisemną akceptację Zamawiającego".

Wszystkie przykłady zaczerpnięto z faktycznie zawartych umów. Tymczasem są one całkowicie sprzeczne z wymogami dotyczącymi konsultanta w roli inżyniera kontraktu typu FIDIC przytoczonymi wcześniej.

Nic dziwnego, że działając według sprzecznych wytycznych, inżynierowie nie prowadzą racjonalnie umów. Ta zła praktyka powoduje szkody dla wszystkich uczestników procesu inwestycyjnego. Zamawiający pozbawia się obiektywnego rozstrzygania, czym często po prostu sam narusza kontrakt. O szkodach po stronie wykonawców jest głośno od kilku lat. Co więcej, same firmy konsultingowe odczuwają już presję roszczeń regresowych od zamawiających. Prokuratoria Generalna Skarbu Państwa nie waha się przypozywać konsultantów w sprawach przeciwko Skarbowi Państwa. Wydaje się, że receptą na przyszłość jest takie przygotowywanie zamówień przez zamawiających, aby umowy konsultanta i umowy wykonawcy ze sobą wreszcie współgrały, co może przywrócić inżynierowi jego centralną rolę w projekcie.

@RY1@i02/2014/082/i02.2014.082.215000300.806.jpg@RY2@

Michał Skorupski inżynier budowlany, członek Stowarzyszenia Inżynierów Doradców i Rzeczoznawców

Michał Skorupski

inżynier budowlany, członek Stowarzyszenia Inżynierów Doradców i Rzeczoznawców

● Wykonawca kontraktu ma prawo liczyć na aktywną rolę inżyniera na budowie, nr 68 (3709) z 8 kwietnia 2014 r.

● Jakie roszczenia przysługują stosującym warunki FIDIC, nr 48 (3689) z 11 marca 2014 r.

● Warunki FIDIC często nie przystają do polskich realiów, nr 23 (3664) z 4 lutego 2014 r.

● Co wpisać do kontraktu FIDIC, aby wykonawca też był zadowolony, nr 223 (3613) z 19 listopada 2013 r.