Wykonawca kontraktu ma prawo liczyć na aktywną rolę inżyniera na budowie

Inżynier w kontrakcie typu FIDIC [ramka] ma pełnić aktywną rolę. Nie może biernie oczekiwać na spływanie roszczeń i się do nich ustosunkowywać. Powinien sankcjonować fakty na budowie poprzez wydawanie poleceń (klauzula 3.3 Warunków Kontraktowych) albo poleceń zmian (kl. 13 WK) tudzież wstrzymywać realizację robót, jeśli brakuje dokumentacji lub wymagane jest przeprojektowanie (kl. 8.8 WK). W większości kontraktów wykonawca po prostu ma poinformować inżyniera o danym zdarzeniu i oczekiwać na dalsze polecenia. Ów obowiązek informacyjny wynika także wprost z art. 651 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2014 r. poz. 121; dalej: k.c.).

Nieuprawnione jest domaganie się od wykonawcy, żeby jako profesjonalista sam przewidywał wszystkie sytuacje na budowie czy rozwiązywał problemy. Dotyczy to zwłaszcza robót projektowanych przez zamawiającego (czerwona książka FIDIC) i ma szczególne znaczenie w umowach o zamówienie publiczne. Prawie żaden przetarg publiczny nie wymaga od wykonawców, żeby wykazali się posiadaniem własnych departamentów projektowych, działów badań i rozwoju czy zaplecza ekspertów rozmaitych specjalności. Tymczasem w praktyce spotykamy się w Polsce z następującym modelem:

Wykonawca wykrywa problem i zgłasza go do inżyniera i zamawiającego. Przykładowo odkrywa niezinwentaryzowaną sieć teletechniczną.

Inżynier na rozmaitych spotkaniach lub naradach roboczych prosi wykonawcę o propozycję rozwiązania do akceptacji, gdyż zdaniem inżyniera "skoro wykonawca i tak zatrudnia podwykonawcę do spraw teletechnicznych, to najlepiej będzie umiał poradzić sobie z problemem" (wszystkie sformułowania i zwroty zaczerpnięte z faktycznie sporządzonych dokumentów rzeczywistego kontraktu).

Wykonawca, chcąc "zachować dobre relacje", wyszukuje sposoby dalszego działania i proponuje je inżynierowi i zamawiającemu. Inżynier odrzuca kolejne pomysły. Ponieważ problem pozostaje nierozwiązany, inżynier i zamawiający zaczynają obciążać wykonawcę odpowiedzialnością za "opieszałość" i "stwarzanie sztucznych problemów".

W końcu wykonawca po zasięgnięciu porady składa powiadomienie o roszczeniu wg kl. 20.1 powołując się na to, że według kontraktu nie on miał rozwiązywać problem, gdyż całkowita odpowiedzialność za projekt budowlany, w tym projekt zagospodarowania terenu, w tym zamówieniu publicznym spoczywa na zamawiającym.

Inżynier w odpowiedzi odrzuca roszczenie i wraz z zamawiającym "wzywają wykonawcę do poprawienia wg kl. 15.1 WK oraz zobowiązują go do przygotowania programu naprawczego - wszystko pod rygorem odstąpienia od umowy według kl. 15.2 WK.

Najlepszym praktycznym sposobem walki z taką patologią jest dobre zapoznanie się przez wykonawcę z kontraktem (umową i towarzyszącymi dokumentami) oraz niepoddawanie się fałszywemu przekonaniu, że wyświadczanie przysługi drugiej stronie umowy będzie procentowało w przyszłości lepszą współpracą. Należy też od początku narzucić inżynierowi i zamawiającemu kontraktowe podejście do sytuacji na budowie i nie wahać się egzekwować swoje uprawnienia. Wykonawcy często tego unikają, mając świadomość własnych niedociągnięć, zwłaszcza w początkowych fazach budowy, kiedy nie mogą wykazać się pełną mobilizacją. To duży błąd.

Jakość i szczegółowość dostarczonej dokumentacji jest bodaj największym problemem każdej budowy. W kontraktach opracowanych na podstawie czerwonej książki FIDIC z góry założono, że dokumentacja nie będzie doskonała, bo projektuje się stan przyszły, dysponując ograniczonymi informacjami. W kontraktach projektowanych przez wykonawcę podobną normą są liczne sprzeczności w programach funkcjonalno-użytkowych, gdzie często dokument bardziej szczegółowy (warunki wykonania i odbioru robót budowlanych) kłóci się z dokumentem bardziej ogólnym, jak tekst programu funkcjonalno-użytkowego (PFU), czy samą umową.

Zamawiający publiczni próbują uwolnić się od odpowiedzialności za przygotowanie zamówienia poprzez korzystanie z terminów zawitych na zgłoszenie błędów w dokumentacji lub PFU. Najbardziej ekonomiczną formą rozwiązania problemu z punktu widzenia inżyniera jest bowiem odrzucenie go ze względu na zbyt późne wykrycie lub zgłoszenie błędu. W ekstremalnych przypadkach inżynier stwierdza, że błąd powinien być wykryty na etapie ofertowania. Tu na szczęście mamy już utrwaloną linię orzeczniczą - wykonawca ma prawo przyjąć, że zamówienie zostało przygotowane należycie i odpowiada tylko w zakresie właściwym wykonawcy podczas krótkiego okresu ofertowania. Nie jest bowiem zamawiającym ani jego projektantem (konsultantem, autorem PFU itd.).

Trwa za to w Polsce dyskusja nad legalnością stosowania terminów zawitych w kontekście pozbawienia się prawa do roszczeń. Wyroki w tym zakresie nawet w ramach Sądu Okręgowego w Warszawie są niejednolite i dopóki nie pojawią się uchwały Sądu Najwyższego, dopóty nie wiadomo, czy przeważy wolność umów, czy zakaz umownego skracania terminów przedawnienia. Niemniej jednak warto zwrócić uwagę, że samo zauważenie błędu w dokumentacji czy PFU nie generuje przecież żadnego roszczenia wykonawcy. Wykonawca nie może (nie musi) jeszcze zgłaszać roszczeń, bo nie musi wiedzieć, jakie rozwiązanie wprowadzi do kontraktu inżynier. W takim przypadku poprawna sekwencja działań powinna być następująca:

Wykonawca w trybie zwykłego powiadomienia (i zarazem art. 651 k.c.) zgłasza problem z dokumentacją i prosi inżyniera o dalsze dyspozycje.

Inżynier ma do wyboru (a) zastosowanie kl. 8.8 (częściowe zawieszenie pracy) i rozpoczęcie prac nad zmianą lub (b) wydanie szybkich poleceń w trybie kl. 3.3, jeżeli nie stanowią one zmiany. Oczywiście może (c) po weryfikacji zgłoszenia po prostu stwierdzić, że wykonawca nie ma racji, gdyż fakt zgłaszany nie zachodzi.

Wykonawca w reakcji na instrukcję, działanie, polecenia, polecenie zmiany lub bezczynność inżyniera decyduje o tym, czy złoży powiadomienie o roszczeniu. Powiadomienie to może dotyczyć samego zachowania inżyniera (za którego zachowania odpowiedzialny jest kontraktowo zamawiający), a nie tylko skutków błędu jako takiego.

Rozumowanie to potwierdza wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 14 marca 2013 r. (sygn. akt VI ACa 1151/2012). SA wyraźnie oddziela zobowiązanie do powiadomienia w trybie kl. 1.9 o możliwym zakłóceniu robót z powodu braku rysunku lub instrukcji (tu: poprawnego rysunku lub instrukcji) od okoliczności powodującej roszczenie. Dopiero bowiem po uzyskaniu poprawnych rysunków lub instrukcji, ich analizie i poniesieniu faktycznych kosztów przez wykonawcę z powodu zmian lub opóźnienia można liczyć 28 dni na zgłoszenie powiadomienia o roszczeniu pod rygorem zrzeczenia się roszczenia.

Międzynarodowe wzory

(franc. Fédération Internationale Des Ingénieurs-Conseils, Międzynarodowa Federacja Inżynierów Konsultantów) zawierają opisy standardów w zakresie przygotowania i prowadzenia inwestycji oraz wzorce umów i zapisów umownych, które muszą być każdorazowo dostosowane do wymogów prawnych danego kraju oraz do specyficznych warunków danej inwestycji.

Warunki Kontraktowe FIDIC, wydawane od 1999 roku, stanowią uznany wzór i są jednymi z najczęściej stosowanych na świecie standardów w umowach w branżach technologicznych. Stosowanie tych warunków jest wymagane przy realizacji kontraktów na zlecenie Banku Światowego i w ramach programów unijnych.

@RY1@i02/2014/068/i02.2014.068.21500060a.805.jpg@RY2@

Michał Skorupski inżynier budowlany, członek Stowarzyszenia Inżynierów Doradców i Rzeczoznawców

Michał Skorupski

inżynier budowlany, członek Stowarzyszenia Inżynierów Doradców i Rzeczoznawców

● Jakie roszczenia przysługują stosującym warunki FIDIC, nr 48 (3689) z 11 marca 2014 r.

● Warunki FIDIC często nie przystają do polskich realiów, nr 23 (3664) z 4 lutego 2014 r.

● Co wpisać do kontraktu FIDIC, aby wykonawca też był zadowolony, nr 223 (3613) z 19 listopada 2013 r.