Warunki FIDIC często nie przystają do polskich realiów

Kontrakty budowlane, konstruowane według ogólnych wzorów warunków kontraktowych FIDIC, utrwaliły się już na naszym rynku jako zasadniczy wzorzec umów stosowanych przy realizacji zadań inwestycyjnych o znacznych rozmiarach i stopniu trudności. Wzory te cieszą się szczególnym zainteresowaniem ze strony inwestorów, bowiem w swojej podstawowej wersji radykalnie zwiększają ich uprawnienia, czyniąc z inwestora dominującą, uprzywilejowaną stronę kontraktu. W związku z powyższym wykonawcy winni dążyć do zrównoważenia uprawnień stron kontraktu, wykorzystując możliwość usunięcia lub osłabienia niekorzystnych zapisów poprzez właściwe zredagowanie warunków szczególnych, zmieniających postanowienia zawarte w warunkach ogólnych FIDIC.

Inwestorzy na rynku polskim najchętniej stosują trzy rodzaje wersji kontraktów FIDIC. Są to: warunki kontraktowe dla robót projektowanych przez wykonawcę (zwane dalej kontraktem z projektowaniem), warunki kontraktowe dla robót projektowanych przez zamawiającego (zwane dalej kontraktem bez projektowania) oraz warunki kontraktu na realizację EPC/pod klucz (zwane dalej EPC). W niniejszym artykule, podobnie jak w poprzednim ("Co wpisać do kontraktu FIDIC, aby wykonawca też był zadowolony", DGP nr 3613 z 19 listopada 2013 r.), omówieniu będą podlegały najbardziej popularne wydania: w przypadku dwóch pierwszych kontraktów - wydania z 2008 r., natomiast w przypadku kontraktu EPC - wydanie z 2000 r. Tezy niniejszego artykułu odnosić się będą do kontraktu z projektowaniem. Jeżeli pozostałe kontrakty będą zawierać regulacje odmienne, zostanie to odpowiednio skomentowane.

Wspomniane warunki kontraktowe przedstawiane zostają wykonawcom w postaci warunków ogólnych, które w zamówieniach publicznych stanowią część specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz), w innych zaś postępowaniach są elementem oferty lub zapytania ofertowego albo też projektem poddawanym pod dyskusję. Nadmiernie wzmacniające pozycję umowną zamawiającego postanowienia warunków ogólnych zmieniane są najczęściej poprzez wynegocjowanie odpowiedniej treści warunków szczegółowych.

W postępowaniach obejmujących wykonanie zamówienia publicznego wskazane jest - w razie oporu zamawiającego - korzystanie z procedury odwoławczej przed Krajową Izbą Odwoławczą. Stanowczo odradzam kierowanie się przekonaniem, iż wystarczy, że w późniejszym etapie postępowania wykonawca złoży umotywowany wniosek o zmianę treści warunków ogólnych, aby zamawiający we własnym zakresie - zgodnie z przepisami - tej zmiany dokonał. Niestety, praktyka wskazuje, iż zamawiający w postępowaniach obejmujących zamówienia publiczne rzadko z tej drogi korzystają.

Dopuszczalna jest również droga sądowa - np. w przypadku gdy inżynier kontraktu (przedstawiciel zamawiającego), opierając się na skrajnie niekorzystnych dla wykonawcy postanowieniach warunków ogólnych, dokona jednostronnie zmian umowy lub od niej odstąpi bez podania przyczyn. I wreszcie, w sytuacji gdy wykonawca ma pewność, iż konkretne żądanie, oświadczenie czy też inne zachowanie zamawiającego narusza prawo lub zasady współżycia społecznego do tego stopnia, iż dotknięte jest nieważnością, należy wprost odmówić ich uznania, powołując się na powyższe przesłanki. W tym ostatnim przypadku jednak wykonawca musi szczególnie wnikliwie analizować stan faktyczny oraz zachowanie zamawiającego, mając na uwadze umowne konsekwencje nienależytego wykonania umowy, gdyby okazało się, iż działania zamawiającego były jednak dopuszczalne.

Nieuzasadnione przywileje zamawiającego

Klauzula 7.6 warunków ogólnych upoważnia inżyniera do wydania wykonawcy polecenia zastąpienia lub ponownego wykonania wszelkich urządzeń, materiałów lub robót niezgodnych z kontraktem. Jest to zbyt surowe uprawnienie zamawiającego, bowiem nie uwzględnia np. dokonywania napraw wadliwie wykonanych elementów. Nie każde niewłaściwe wykonawstwo musi prowadzić do konieczności wymiany elementów robót na nowe. Klauzula ta powinna uwzględniać naprawy. Kontrakt wyposaża również inżyniera w prawo decydowania, czy wykonawca ma prawo usunąć jakąkolwiek - poza samochodami dostawczymi - "większą jednostkę sprzętu" wykonawcy z placu budowy. Jest to niedopuszczalna ingerencja w prawo własności, wyłącznie wykonawca uprawniony jest do tego rodzaju decyzji.

Zmiana treści

Omawiając katalog nadmiernych uprawnień zamawiającego, należy zwrócić uwagę na mające fundamentalne znaczenie prawa wymuszenia zmiany treści kontraktu.

Procedura wprowadzania zmian inicjowana jest albo poprzez złożenie przez wykonawcę z własnej inicjatywy oferty zmian, albo też złożenie takiej oferty przez wykonawcę na skutek żądania inżyniera zawierającego zasadniczy zarys postulowanej treści zmiany kontraktu. Trudno jednoznacznie ustalić, czy użyte w warunkach ogólnych słowo "oferta" winno być rozumiane w znaczeniu nadanym mu w kodeksie cywilnym. Raczej chodzi tu o złożenie jedynie propozycji zmian. Jednakże sam fakt, iż wykonawca ma obowiązek opracowywania na każde żądania inżyniera oferty czy też propozycji zmiany (również takiej, której założeń nie akceptuje, którą uważa za błędną merytorycznie), świadczy o jego nadmiernym podporządkowaniu stronie przeciwnej.

Na całym świecie niepisaną zasadą prawa zobowiązań jest wymóg opracowania projektu zmiany umowy przez stronę, która tę zmianę inicjuje. Inżynier po otrzymaniu projektu zmiany może go zatwierdzić, odrzucić lub wnieść zastrzeżenia. W razie akceptacji inżynier po wydaniu polecenia zmiany "postąpi zgodnie z klauzulą 3.5 kontraktu, w celu uzgodnienia korekty ceny kontraktowej". Tej ostatniej klauzuli warto poświęcić kilka słów, trudno bowiem o bardziej jaskrawy przykład nierównoprawności stron. Inżynier w sytuacjach spornych lub wymagających jednolitej wykładni dokonuje - po konsultacjach z obu stronami - samodzielnych ustaleń wiążących strony. W założeniu warunków ogólnych ustalenia te winny być obiektywne, co - biorąc pod uwagę fakt, iż inżynier jest przedstawicielem zamawiającego, może być w każdej chwili przez zamawiającego zmieniony i od niego otrzymuje zapłatę - wydaje się założeniem dość optymistycznym. Uzgodnienie przez inżyniera ceny kontraktowej w zasadzie kończy procedurę zmiany, zawarcie formalnego aneksu nie zostało przewidziane.

Uchylenie się od skutków zmiany może nastąpić dopiero na skutek wszczęcia przez wykonawcę procedury spornej, czy to - zależnie od treści konkretnego kontraktu - przed komisją rozjemczą, czy też przed sądem - i uzyskaniu stosownego orzeczenia. Wprawdzie kontrakt dopuszcza odmowę dokonania zmiany, lecz jedynie wówczas, gdy wykonawca niezwłocznie powiadomi inżyniera, iż nie sposób uzyskać dostaw potrzebnych do zmiany albo że obniży ona bezpieczeństwo lub przydatność robót, ewentualnie że wpłynie na wypełnienie gwarancji jakości.

Tak więc zamawiający za pośrednictwem inżyniera jest w stanie narzucić wykonawcy wprowadzenie zmian grożących realizacji kontraktu. Mogą to być np. nowe technologie, których wykonawca po prostu nie opanował, rozszerzenie przedmiotu umowy o skomplikowane roboty dodatkowe czy inna istotna modyfikacja warunków inwestycji co do terminu, kolejności robót, procedur odbioru itp. Kontrakty FIDIC w zasadzie nie ograniczają rzeczowo zakresu zmian, mogą one dotyczyć wszystkich elementów. Jedynie w kontrakcie bez projektowania stwierdzono, iż zmiana może obejmować:

a) zmianę ilości każdego elementu robót objętych kontraktem,

b) zmianę jakości i innych cech charakterystycznych któregokolwiek elementu,

c) zmianę poziomu, pozycji lub wymiarów którejkolwiek części robót,

d) wszelkie roboty dodatkowe oraz pominięcia elementów robót,

e) zmiany terminów i kolejności wykonywania robót.

Powyższe zestawienie jest na tyle szerokie i ogólnikowe, iż umożliwia w praktyce przeprowadzenie wszelkich zmian. Cała konstrukcja procedury zmian przewidziana w warunkach ogólnych pozostaje w rażącej sprzeczności z podstawową zasadą prawa zobowiązań stanowiącą, iż zarówno zawarcie umowy, jak i jej modyfikacja należą do swobodnego uznania stron. Omawiane regulacje pozwalają praktycznie na każde dowolne przeredagowanie kontraktu bez potrzeby wskazania przez zamawiającego jakiegokolwiek racjonalnego, uzasadnionego gospodarczo celu, jakiemu zmiana miałaby przyświecać. Zachodzi zasadnicza wątpliwość co do legalności wprowadzania tego rodzaju regulacji umownych, naruszających zasadę zgody obu stron umowy jako nieodzownej w rozumieniu kodeksu cywilnego przesłanki zmiany jej treści.

Zamówienia publiczne

W przypadku gdy kontrakt FIDIC stosowany jest w realizacji zamówienia publicznego, dodatkowe ograniczenia co do jego modyfikacji wynikają z ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907, dalej: p.z.p.). Ustawa zakazuje istotnych zmian postanowień zawartej umowy o zamówienie publiczne w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania ich w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy winien być tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Umowa podlega unieważnieniu w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Niedopuszczalne jest zastrzeżenie w umowie przez zamawiającego prawa do ewentualnego rozszerzenia lub ograniczenia umownego zakresu zamówienia w trakcie jego realizacji lub też wydłużenie terminu realizacji.

Zasadnicze znaczenie dla oceny dopuszczalności konkretnej zmiany ma interpretacja określenia "warunki zmiany". Jak dotąd nie wykształciło się w tej materii na tyle jednolite orzecznictwo i literatura przedmiotu, aby można było dokonać jednolitej interpretacji tego sformułowania. Należy jedynie postulować, aby zamawiający określał w specyfikacji warunki zmiany w sposób maksymalnie szczegółowy i wyczerpujący. Niezbędne jest także szczegółowe przedstawienie wszystkich możliwych przesłanek zmian, czyli przyczyn uprawniających do dokonania zmiany lub przyczyn, które same przez się zmianę wywołują. Trzeba dążyć do tego, aby były to przyczyny ze swej natury niebudzące wątpliwości co do tego, iż zaistniały, których wystąpienie jest bezdyskusyjne (np. wskaźnik inflacji, konieczność uzyskania przez wykonawcę zgody właściwego organu spowodowany zmianą stanu prawnego, zmiana stawek celnych itp.).

Kolejnym niezbędnym składnikiem określenia warunków winien być tryb dokonania zmian. Zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego do zmiany umowy uzasadnionej okolicznościami wyczerpującymi przesłanki określone w prawie zamówień publicznych może dojść jedynie w rezultacie złożenia zgodnego oświadczenia woli przez strony umowy. W razie odmowy dokonania zmiany umowy przez zamawiającego sam fakt, iż przewidziano możliwość zmian w specyfikacji, nie może stanowić podstawy żądania przez wykonawcę zmiany umowy zawartej w sprawie zamówienia publicznego. Wydaje się jednak, iż w pełni zasadne będzie przyjęcie założenia, że podobne ograniczenia dotyczą także zamawiającego, on również nie dysponuje prawem jednostronnego narzucenia wykonawcy określonej zmiany. Tym samym wierne stosowanie regulujących procedurę zmian klauzul 13.1 i 13.3 warunków ogólnych w umowach o zamówienie publiczne jest niedopuszczalne.

Warto zwrócić uwagę na bardzo niebezpieczną tendencję, widoczną na rynku polskim. Polega ona na wprowadzaniu do siwz postanowień zobowiązujących wykonawcę do dostosowania przedmiotu umowy do norm, które wejdą w życie w trakcie jej wykonywania. Może to się np. wiązać z wprowadzeniem nowych norm czy też parametrów jakościowych, których zapewnienie wymaga dodatkowych nakładów, stawiających pod znakiem zapytania rentowność kontraktu.

Należy przypomnieć, iż zgodnie z prawem zamówień publicznych na zamawiającym ciąży obowiązek opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

Zamawiający winien opisać przedmiot zamówienia za pomocą cech technicznych i jakościowych. Nie sposób zatem obligować wykonawcy do realizacji przedmiotu umowy z uwzględnieniem jego przyszłych istotnych znamion nieopisanych w siwz. Podobnie w coraz częściej zdarzających się przypadkach wprowadzania do projektu umowy pozornie niegroźnych postanowień, w myśl których w przypadku pojawienia się na rynku nowych, konkurencyjnych technologii, zwiększających jakość lub obniżających koszty inwestycji, wykonawca obowiązany jest uwzględnić je bez dodatkowego wynagrodzenia ani też zmiany umowy.

Tego rodzaju regulacje umowne występują zwłaszcza w przetargach dotyczących inwestycji z zakresu ochrony środowiska oraz energetyki. Godząc się na wprowadzenie ich do treści, wykonawca zobowiązuje się do wykonania dwóch przedmiotów umowy: opisanego w specyfikacji i umowie oraz hipotetycznego, bliżej nieokreślonego, którego istotne cechy mogą ujawnić się w przyszłości na skutek postępu naukowo-technicznego. Z całą pewnością tak ogólnikowa redakcja narusza powołane przepisy ustawy i powoduje, iż umowa w tej części podlega unieważnieniu jako wykraczająca poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

W związku z powyższym należy dążyć do wprowadzenia do treści kontraktu w klauzuli 13 warunków ogólnych zapisu o przykładowej treści:

Wykonawcy - oprócz przypadków wymienionych w klauzuli 13.1 - przysługuje prawo odmowy dokonania zmiany z ważnych przyczyn, a zwłaszcza w przypadku, gdy zmiana utrudniłaby w istotny sposób realizację kontraktu, spowodowałaby znaczny wzrost kosztów lub też wiązałaby się z koniecznością zastosowania metod realizacji robót, rozwiązań projektowych lub technologicznych, których strony nie przewidziały w kontrakcie. W takiej sytuacji wykonawca nie jest obowiązany do przedłożenia oferty na zmianę.

Narzucanie podwykonawców

Kontrakty FIDIC przewidują uprawnienia inżyniera do wydania wykonawcy polecenia zawarcia umowy podwykonawczej z określonym podmiotem, zwanym wyznaczonym czy też mianowanym podwykonawcą.

W przypadku kontraktów z projektowaniem i EPC wykonawca może złożyć inżynierowi uzasadniony sprzeciw, którego uznanie przez inżyniera zwolni wykonawcę z tego obowiązku. Jednakże samo stwierdzenie, iż sprzeciw winien być uzasadniony, oznacza, że inżynier ocenia zasadność sprzeciwu oraz jakość uzasadnienia, co jest niedopuszczalne. W przypadku kontraktu bez projektowania wykonawca może się powoływać na niekompetencję podwykonawcy lub niekorzystne warunki kontraktu oraz żądać od zamawiającego zagwarantowania stosownych zabezpieczeń (przy czym w razie spełnienia tych warunków wykonawcy nie wolno mu się uchylić od zawarcia umowy).

Należy przypomnieć, iż zgodnie z kodeksem cywilnym zamawiającemu przysługuje niezbywalne prawo wyrażania zgody na zawarcie umowy z podwykonawcą. Natomiast nie do przyjęcia jest sytuacja, gdy zamawiający uzurpuje sobie prawo do narzucania osoby podwykonawcy, bez ponoszenia (poza kontraktem bez projektowania) jakiejkolwiek odpowiedzialności za prawidłowy wybór. W takiej sytuacji wykonawca zmuszony byłby do zawarcia umowy de facto na warunkach finansowych i rzeczowych narzuconych przez mianowanego podwykonawcę, który - wiedząc, iż wykonawca otrzymał bezwzględnie obowiązujące polecenie inżyniera - nie byłby skłonny do jakichkolwiek ustępstw w trakcie negocjacji warunków umowy. Konieczne jest zatem całkowite usunięcie klauzuli 4.5 - a w kontrakcie bez projektowania klauzuli 5 - warunków ogólnych dotyczących mianowanych podwykonawców albo przeredagowanie ich w ten sposób, iż wykonawca, nie ponosząc jakichkolwiek konsekwencji, może odmówić zawarcia umowy ze wskazanym podmiotem bez podania przyczyn.

Zawieszenie robót

Wszystkie omawiane warunki kontraktowe przewidują uprawnienie inżyniera do wydania wykonawcy polecenia zawieszenia wykonywania części lub całości robót. Po upływie 84 dni wykonawca może zażądać od inżyniera zezwolenia na wznowienie robót. Jeżeli ten nie udzieli zezwolenia, wykonawca może uznać zawieszenie za rezygnację z wykonania części robót objętych zawieszeniem albo - gdy zawieszenie dotyczyło całości robót - uznać je za wypowiedzenie umowy.

Z tytułu zawieszenia wykonawcy przysługuje roszczenie o przedłużenie terminu realizacji umowy oraz o pokrycie poniesionych kosztów. W wielu przypadkach zamawiający usiłują ograniczyć uprawnienia wykonawcy jedynie do domagania się przedłużenia terminu, czemu należy stanowczo przeciwdziałać. Przecież wykonawca w okresie zawieszenia ponosi wymierne koszty: ogólne, z tytułu utrzymywania stanu gotowości do natychmiastowego wznowienia robót czy mobilizacji personelu (polecenie wznowienia inżynier może wydać w każdej chwili) oraz koszty zabezpieczenia przedmiotu umowy.

Zawieszenie realizacji kontraktu z zamawiającym wymusza z reguły wstrzymanie realizacji większości umów z podwykonawcami. Nie zawsze podwykonawcy godzą się na wprowadzenie do treści umów podwykonawczych postanowień uwzględniających konsekwencje zawieszenia kontraktu głównego. Wobec braku takich zapisów podwykonawcom wolno żądać umożliwienia realizacji umowy powykonawczej, z wszelkimi konsekwencjami dla wykonawcy na wypadek odmowy.

Wypada zauważyć, iż kodeks cywilny dopuszcza wstrzymanie wykonywania umowy na podstawie zgodnej woli stron, a jednostronnie tylko w przypadku wątpliwości co do wypłacalności kontrahenta lub dopóki druga strona umowy nie zaoferuje świadczenia wzajemnego. Ponadto w przypadku jednostronnego działania mamy do czynienia z wstrzymaniem się ze spełnieniem świadczenia przez jedną ze stron, a nie z wstrzymaniem (zawieszeniem) wykonywania całej umowy.

Natomiast przepisy k.c. nie stwarzają możliwości jednostronnego, bez podania przyczyn, nakazania zawieszenia wykonywania umowy przez obie strony. Uprawnienie tego rodzaju, które - jak wynika z treści kontraktów - może być realizowane przez zamawiającego wielokrotnie, winno być zakwestionowane co do zasady jako naruszające samą istotę umowy.

Zamawiający, korzystając dowolnie z prawa zawieszania, może całkowicie sparaliżować realizację kontraktu. Z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wynika, iż umowa o zamówienie publiczne powinna chronić interesy nie tylko zamawiającego, ale i wykonawców. W związku z powyższym należy się domagać usunięcia klauzuli 8.8. i następnych z wszystkich omawianych warunków kontraktowych albo przynajmniej wskazania wyjątkowych przypadków, gdy zamawiający może zawiesić wykonywanie umowy, oraz radykalnego skrócenia dopuszczalnego okresu zawieszenia.

Przedwczesne zawłaszczenie

Trzeba postulować usunięcie klauzuli 7.7.b warunków ogólnych, która dopuszcza przejście własności urządzeń oraz materiałów na zamawiającego z chwilą dostarczenia na teren budowy. W takiej sytuacji należałoby zadać pytanie, jak mają postąpić strony w razie zakwestionowania jakości odcinka robót, gdzie te materiały zostały wbudowane, skoro materiały stały się własnością zamawiającego. Zamawiający ponownie przekaże własność wykonawcy? W jakim trybie? Własność powinna zostać przeniesiona z chwilą dokonania odbioru, czyli wystawienia świadectwa przejęcia. Ponadto w razie bezzasadnej odmowy zapłaty wykonawca pozbawiony jest w takiej sytuacji możliwości odmowy wydania urządzeń oraz materiałów.

Nieprawidłowe odstąpienie komplikuje sytuację

Zauważmy, iż już samo pojęcie wypowiedzenia użyte zostało w warunkach ogólnych nieprawidłowo, bowiem w przypadku umów o roboty budowlane k.c. nie przewiduje wypowiedzenia umowy, lecz jedynie dopuszcza odstąpienie od niej. W tej sytuacji określenie "wypowiedzenie kontraktu" winno być interpretowane raczej jako "odstąpienie od kontraktu".

Uprawnienie do jednostronnego rozwiązania umowy może być realizowane albo poprzez odstąpienie od umowy albo poprzez jej wypowiedzenie. Wypowiedzenie umowy znosi stosunek prawny na przyszłość.

Odstąpienie od umowy ma charakter kształtujący, wykonywane jest przez złożenie oświadczenia drugiej stronie umowy i w odróżnieniu od wypowiedzenia powoduje zniesienie skutków prawnych umowy z mocą wsteczną. Przyjmuje się, iż umowa nie została zawarta, zaś strony winny sobie zwrócić to, co wzajemnie świadczyły. Należy jednak pamiętać, iż odstąpienie od umowy wzajemnej - a więc i umowy o roboty budowlane - dotyczy tylko tej części świadczenia umownego, które nie zostało jeszcze spełnione. Nie sposób odstąpić od umowy w części już prawidłowo zrealizowanej - chyba że wykonanie częściowe nie miałoby znaczenia dla wierzyciela z uwagi na właściwość zobowiązania.

Ponadto dla ważności umownego prawa odstąpienia konieczne jest wskazanie w umowie terminu, w którym strona uprawniona jest do złożenia oświadczenia o odstąpieniu, wzory FIDIC go nie zawierają. Zgodnie z warunkami ogólnymi zamawiający władny jest odstąpić od umowy m.in., gdy wykonawca:

w opuszcza roboty lub jasno okazuje zamiar odstąpienia od wykonywania kontraktu,

wzbankrutuje lub stanie się niewypłacalny,

wda lub zaproponuje jakiejkolwiek osobie korzyści materialne w związku kontraktem.

Jest to terminologia zapożyczona z obcych wzorów normatywnych, w polskiej rzeczywistości rażąca brakiem precyzji. Jak rozumieć określenie "opuszcza roboty" - czy chodzi o opuszczenie terenu budowy, czy też o pominięcie jakiegoś elementu robót?

Zamiary i zachowanie

Samo okazywanie zamiaru w oderwaniu od określonego zachowania nie może być represjonowane w ramach prawa cywilnego. Podobnie wątpliwości budzi znaczenie słowa "zbankrutuje". Jeżeli ma to oznaczać ogłoszenie upadłości wykonawcy, jest to zapis nieważny, bowiem zgodnie z art. 83 ustawy z 28 lutego 2003 r. - Prawo upadłościowe i naprawcze (t.j. Dz.U. z 2012 r., poz. 1112) nieważne są postanowienia umowy zastrzegające na wypadek ogłoszenia upadłości zmianę lub rozwiązanie stosunku prawnego, którego stroną jest upadły.

W takiej sytuacji wspomniana ustawa kompleksowo reguluje dalsze postępowania z bankrutem i jakiekolwiek odmienne umowne ustalenia stron są bezskuteczne. Również zarzuty co do przekupstwa winny być udowodnione prawomocnym orzeczeniem sądu. Dopóki to nie nastąpi, mamy do czynienia z podejrzeniami, które nie wywołują skutków w sferze prawa cywilnego. Konieczne jest usunięcie kwestionowanych zapisów, zaś zwrot rozpoczynający się od słów "porzuca roboty" winien zostać zastąpiony słowami ,,bezzasadnie wstrzymuje wykonywanie umowy lub wykonuje ją nienależycie, a zarazem upłynął bezskutecznie termin na zmianę sposobu wykonywania umowy, wyznaczony przez zamawiającego".

Warto również do postanowień warunków FIDIC wprowadzać takie uregulowania, które będą powodować, że skutek odstąpienia następuje jedynie na przyszłość i co do części niewykonanej, a nie w całości. Treść kontraktu przewiduje także prawo zamawiającego do rozwiązania kontraktu w każdym czasie bez podania przyczyn, co należy uznać za zapis nieprawidłowy.

Podkreślmy, iż zarówno w umownych, jak i ustawowych (opisanych w k.c.) przypadkach uprawniających do odstąpienia od umowy zawsze występuje konkretna przyczyna odstąpienia - w postaci terminu, warunku, nienależytego wykonania, zwłoki itp. Jedyny wyjątek od tej reguły stanowią postanowienia art. 644 k.c., w myśl których dopóki dzieło (ma to zastosowanie także do umów o roboty budowlane) nie zostanie ukończone, zamawiającemu wolno w każdej chwili od umowy odstąpić, płacąc umówione wynagrodzenie. Jednakże w takim przypadku zamawiający może odliczyć to, co przyjmujący zamówienie oszczędził z powodu niewykonania dzieła. Tak więc strony winny zachować świadomość, iż wprowadzenie do treści umowy powyższej klauzuli o odstąpieniu rodzić może konsekwencje w postaci obowiązku zapłaty wykonawcy przynajmniej zysku (marży).

Jakie konsekwencje

Z chwilą odstąpienia wykonawca winien przekazać inżynierowi wszelkie dokumenty oraz dostawy przeznaczone dla inżyniera. Jest to zapis nieprawidłowy, wymagający wykreślenia. Inżynier zachowuje prawo otrzymania tych elementów przedmiotu umowy, które zostały odebrane, czyli objęte świadectwem przejęcia, natomiast w pozostałym zakresie, wobec odstąpienia od umowy, nie ma już tytułu prawnego do przekazywania inżynierowi jakichkolwiek świadczeń.

Wykonawca obciążony zostaje także obowiązkiem "dokonania cesji wszelkich podzleceń". Ten ostatni nieprecyzyjny termin należy interpretować jako spowodowanie wstąpienia zamawiającego w prawa i obowiązki strony umów podwykonawczych zawartych przez wykonawcę. Po pierwsze, z uwagi na fakt, iż odstąpienie usuwa umowę z obrotu prawnego, zachodzą zasadnicze wątpliwości co do dopuszczalności nakazywania wykonawcy realizacji tego rodzaju działań po dniu odstąpienia. Po drugie, oczekiwana ,,cesja podzleceń" może nastąpić w części dotyczącej obowiązków umownych wyłącznie za zgodą tychże podwykonawców. Należy zatem albo domagać się usunięcia wspomnianego zapisu, albo uzupełnić go o zastrzeżenie, iż wykonawca nie ponosi jakiejkolwiek odpowiedzialności, jeżeli mimo działania w dobrej wierze koniecznej zgody nie uzyskał. Na marginesie, warto pamiętać o wstawianiu do umów podwykonawczych postanowień uprawniających wykonawcę do odstąpienia - bez żadnych konsekwencji od umowy - w razie rozwiązania kontraktu głównego łączącego wykonawcę z zamawiającym.

Kolejnym jaskrawo nadmiernym uprawnieniem inżyniera jest prawo - w razie nieuregulowania jakiegokolwiek długu przez wykonawcę - do sprzedaży sprzętu wykonawcy pozostawionego na placu budowy. Jest to oczywiście niedopuszczalne naruszenie prawa własności, które należy bezwzględnie wyeliminować z treści kontraktu bądź też zastąpić np. tak: "Jeżeli wykonawca nie uprzątnie placu budowy w terminie 28 dni lub innym ustalonym przez strony, to wówczas zamawiający będzie miał prawo do usunięcia wszelkich rzeczy należących do wykonawcy i pozostawionych na placu budowy oraz do ich przeniesienia do wybranego przez Zamawiającego miejsca składowania tych rzeczy, na pełny koszt i ryzyko wykonawcy".

@RY1@i02/2014/023/i02.2014.023.215000400.802.jpg@RY2@

Leszek Mokosa główny specjalista ds. prawno-handlowych, Mostostal Warszawa

Leszek Mokosa

główny specjalista ds. prawno-handlowych, Mostostal Warszawa