Usunięcie instytucji protestu wpłynie na skrócenie postępowań spornych

Celem większości zmian ustawy - Prawo zamówień publicznych, jakie miały miejsce w ostatnich latach, było skrócenie procedur, a także ograniczenie możliwości prawnych unieważnienia konkretnego postępowania. Odbywało się to niekiedy kosztem ograniczenia uprawnień wykonawców. Nowelizacje miały też służyć zwiększeniu absorpcji środków unijnych, które w znacznej części wydawane są w systemie zamówień publicznych. Nie inaczej jest w przypadku obu ostatnich nowelizacji, z których jedna weszła już w życie 22 grudnia 2009 r. druga zacznie obowiązywać od 29 stycznia 2010 r.

Jedna ze zmian tego właśnie rodzaju dotyczy dokumentowania faktu spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zasadą jest, że tzw. warunki podmiotowe musiał spełniać każdy z uczestników. Wspólnie natomiast uczestnicy postępowania musieli spełniać warunki dotyczące przedmiotu postępowania. Oznacza to, że odpowiednią wiedzę, doświadczenie i możliwości ekonomiczne konieczne do realizacji zamówienia spełniać winni wszyscy uczestnicy łącznie, przy czym warunki te mogły być spełnione jedynie osobiście przez wykonawców. Sytuacja ta skutkowała ewidentnym nadużywaniem instytucji konsorcjum, czy też mówiąc szerzej wspólnego występowania w postępowaniu. Podmioty, aby udowodnić spełnianie warunków udziału, łączyły się. Każdy z uczestników musiał zademonstrować swoją dokumentację podmiotową i wspólnie dokumentację dotyczącą warunków odnoszących się do przedmiotu postępowania. Oznaczało to znaczną ilość dokumentacji, którą wykonawcy musieli przygotować, a zamawiający przeczytać i ocenić. Podkreślić należy, że w przeważającej ilości przypadków wspólne występowanie w postępowaniu nie było spowodowane chęcią podziału np. różnych ryzyk itp.

Sytuacja zaczęła się zmieniać po nowelizacji p.z.p. z października 2008 r., która uwzględniała art. 47 ust. 2 Dyrektywy 2004/18/EC. Zgodnie z tym przepisem uczestnik postępowania może w celu udowodnienia spełniania warunków uczestnictwa posłużyć się zasobami innych podmiotów, o ile wykaże możliwość ich wykorzystania. Tamta nowelizacja objęła jedynie takie zasoby, jak personel i potencjał techniczny. Pozostało doświadczenie, które powoduje najwięcej kłopotów i sporów. Teraz to już się zmieniło. Tak zwana mała nowelizacja (weszła w życie 22 grudnia 2009 r.) rozszerzyła możliwość korzystania z udostępnionych zasobów innych podmiotów, w tym też doświadczenia. Rozwiązanie to znacznie ułatwi przebieg postępowań o udzielanie zamówień publicznych, a co za tym idzie, samo inwestowanie.

Z kolei tzw. duża nowelizacja wprowadza istotne zmiany w systemie środków ochrony prawnej. Usunięcie instytucji protestu będzie skutkowało skróceniem postępowań spornych, w związku z tym przyspieszeniem całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Będzie to miało niewątpliwie istotny wpływ na proces inwestycyjny. Na szczególną uwagę zasługują również zmiany dotyczące kwestii nieważności umów o udzielenie zamówienia publicznego. Przed dużą nowelizacją do ważności umowy miał zastosowanie art. 58 ust. 1 kodeksu cywilnego. Oznaczało to, że jeśli spełnione były przesłanki nieważności umowy, to była ona nieważna, traktowało się ją jako nieistniejącą od samego początku. Żadne orzeczenie organu sądowego w tej kwestii nie było potrzebne, a jeśli zostało wydane, to miało jedynie charakter deklaratoryjny, czyli stwierdzało fakt.

W praktyce zamówień publicznych istnieje wiele umów, które są nieważne właśnie z tego punktu widzenia, lecz pomimo to są one realizowane. Wprowadza to daleko idącą niepewność w obrocie gospodarczym, gdyż stwierdzenia nieważności umowy można żądać bez ograniczeń czasowych wynikających z przepisów o przedawnieniu.

Zgodnie z dużą nowelizacją, aby umowa stała się nieważna, konieczne stanie się nie tylko spełnienie konkretnych przesłanek, lecz także wydanie stosownego wyroku przez organ orzekający. Zmodyfikuje on relację prawną pomiędzy stronami. Powództwo o unieważnienie umowy będzie można wnieść w terminach wynikających z ustawy. Natomiast po ich upływie wady umowy określone w p.z.p. nie wpłyną już na ważność umowy. Nowe rozwiązanie zwiększy pewność obrotu. Będzie bardzo istotne dla umów zawieranych w trybie z wolnej ręki. Jak wiadomo, znaczna część umów podpisywanych w systemie zamówień publicznych jest zawierana w tym właśnie trybie.

@RY1@i02/2010/002/i02.2010.002.087.0005.001.jpg@RY2@

Wojciech Pfadt, radca prawny w kancelarii Baker & McKenzie

Wojciech Pfadt

radca prawny w kancelarii Baker & McKenzie