Nielegalne porozumienie w przetargu bardziej prawdopodobne niż korupcja

Praktycznie każdy zamawiający w pewnym momencie zaczyna podejrzewać, że firmy próbują manipulować wynikiem ogłoszonego przez niego przetargu. Zagrożenie tym zjawiskiem potwierdzają badania.

Z opublikowanego w październiku 2013 roku raportu "Public Procurement: costs we pay for corruption", którego przygotowanie zleciła Komisja Europejska, wynika, że ze wszystkich niebezpieczeństw uznawanych za korupcjogenne w Polsce najczęściej wymienia się właśnie zmowy przetargowe. Wskaźnik zagrożenia nimi wynosi 51 proc. Na drugim miejscu raport wskazuje korupcję (32 proc.), później konflikt interesów (11 proc.) i wreszcie celowe zaniechania (5 proc.).

Zmowy cenowe jako najczęściej spotykane nadużycie wskazywane są także we Francji (40 proc.), na Węgrzech (60 proc.), we Włoszech (63 proc.) i na Litwie (73 proc.).

Zwiększanie zysków

Jak wynika z doświadczeń Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, najczęstszą formą zmowy przetargowej jest złożenie oferty zabezpieczającej. Przedsiębiorcy się umawiają, że przedstawią dwie różne oferty, a jeśli będą one najkorzystniejsze, zwycięzca zrezygnuje z podpisania umowy. Zamawiający będzie zmuszony do zawarcia kontraktu z firmą, która złożyła droższą ofertę. W kolejnym przetargu role wykonawców mogą się odwrócić.

To tylko najprostszy wariant. W bardziej skomplikowanych uczestniczy nie dwóch, tylko wielu wykonawców. W najgorszej dla zamawiającego sytuacji w zmowie biorą udział wszyscy oferenci.

Składając oferty zabezpieczające, wykonawcy mają na celu maksymalizację zysków. Chodzi o to, by zamawiający musiał zapłacić więcej, niż mógłby w warunkach prawdziwej konkurencji. [przykład 1]

Poza samą zmową i ustaleniami czynionymi przez przedsiębiorców kluczowym dla nich momentem jest wycofanie się z postępowania. Jeszcze przed kilkoma laty najczęściej spotykanym sposobem na to była odmowa uzupełnienia dokumentów formalnych. Przedsiębiorcy celowo "zapominali" o jednym czy dwóch zaświadczeniach, a gdy zamawiający na podstawie art 26 ust. 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.; dalej: p.z.p.) wzywał do uzupełniania braków, ignorowali to. Zamawiający nie miał wyjścia - musiał wykluczyć przedsiębiorcę, mimo że podejrzewał, iż ten celowo ucieka z przetargu, bo współpracuje z firmą, która złożyła droższą ofertę.

Od kilku już lat metoda ta nie jest już jednak stosowana. Obowiązuje bowiem art. 46 ust. 4a p.z.p., zgodnie z którym wykonawca, który nie uzupełni dokumentów i pełnomocnictw, traci wadium, chyba że udowodni, że nie mógł tego zrobić z przyczyn, które nie leżą po jego stronie.

Przez długi czas przepis ten był zresztą nadużywany przez zamawiających, którzy zabierali wadium każdej firmie, która nie uzupełniła dokumentów. Dzisiaj powinni jednak zachować ostrożność, decydując się na taki krok. Sąd Najwyższy już w dwóch wyrokach uznał bowiem wspomniany art. 46 ust. 4a p.z.p. za zbyt restrykcyjny, by go stosować w literalnym brzmieniu, i odwołał się do wykładni celowościowej (sygn. akt II CSK 675/10 oraz I CSK 422/12). Zgodnie z nią wadium można zatrzymać, ale tylko wtedy, gdy firma odmawiająca uzupełnienia dokumentów rzeczywiście mogła uczestniczyć w zmowie. Jeśli więc jej oferta zajmowała drugą lub dalsze pozycje, to nie powinno się zabierać pieniędzy.

Celowe omyłki

Jeśli jednak zarzut zmowy znajduje podstawy, to zamawiający ma pełne prawo zatrzymać wadium. Dlatego też celowe nieuzupełnienie dokumentów nie jest już skuteczną metodą na wycofanie się z przetargu, chyba że wykonawca godzi się na utratę wpłaconego zabezpieczenia.

Jest jednak inny sposób, który wykorzystują firmy. Chodzi o poprawianie nieistotnych błędów w ofercie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. Przepis ten nakazuje zamawiającym poprawianie tzw. innych omyłek polegających "na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia", o ile nie powoduje to istotnych zmian w treści oferty.

Szkopuł w tym, że o ile poprawianie oczywistych omyłek pisarskich (art. 87 ust. 2 pkt 1 p.z.p.) czy oczywistych omyłek rachunkowych (art. 87 ust. 2 pkt 2 p.z.p.) nie wymaga zgody wykonawcy, o tyle już tzw. innych omyłek - tak. Zamawiający musi więc poinformować o tym, że zamierz skorygować błąd. Jeśli firma zaprotestuje przeciwko temu, musi odrzucić jej ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 p.z.p. To daje możliwość wycofania się z przetargu bez utraty wadium. [przykład 2]

Eliminowanie konkurencji

Poza chęcią maksymalizacji zysków zmowa może mieć na celu wyeliminowanie konkurencji. Od kilku lat jest do tego stosowany m.in. mechanizm wymiany referencji. Zgodnie z art. 26 ust. 2b p.z.p. firma, która samodzielnie nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, może się podeprzeć cudzym potencjałem. W konsekwencji, zwłaszcza w przetargach o wyśrubowanych warunkach udziału, zdarza się, że większość wykonawców powołuje się na zasoby tej samej firmy. Co więcej, czasem nawet zdarza się, że kilku wykonawców wzajemnie użycza sobie np. wiedzy i doświadczenia, czy też potencjału technicznego. [przykład 3]

Bardzo specyficznym rodzajem zmowy może być zawiązanie konsorcjum. W jednym z prowadzonych postępowań Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów doszedł do wniosku, że jeśli robią to przedsiębiorcy, którzy nie muszą wspomagać swego potencjału i mogliby samodzielnie wystartować w przetargu, to również można mówić o zmowie (decyzja nr RLU nr 38/2012). Decyzja ta jednak budzi pewne wątpliwości wśród ekspertów. Chociaż przyznają oni, że zawiązanie konsorcjum rzeczywiście może być sposobem na zmowę przetargową, to jednak zwracają uwagę, że często firmy, które samodzielnie spełniają warunki, nie byłyby w stanie bez pomocy innych zrealizować zamówienia (np. dlatego że mają już zawarte inne kontrakty, w których wykorzystują znaczną część swoich zasobów).

Trudne, ale nie niemożliwe

Udowodnienie zmowy przetargowej na etapie przetargu jest zazwyczaj bardzo trudne. Dlatego zamawiający niejednokrotnie rezygnują chociażby z żądania wyjaśnień, nawet gdy mają ewidentne przesłanki sugerujące, że coś jest nie tak. Wychodzą bowiem z założenia, że jeśli odrzucą wykonawców, a ci odwołają się do Krajowej Izby Odwoławczej, to trudno im będzie udowodnić popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji. Na rozprawach przed KIO obowiązuje bowiem znana z kodeksu cywilnego zasada, zgodnie z którą ciężar dowodowy spoczywa na tym, kto zgłasza zarzut.

Takie myślenie jeszcze do niedawna mogło być uznawane za uzasadnione. Rzeczywiście Krajowa Izba Odwoławcza dość restrykcyjnie podchodziła i czasem nadal podchodzi do konieczności przedstawiania dowodów jednoznacznie wskazujących na zmowę. [ramka]

Różne okoliczności

Co zatem może wskazywać i potwierdzać zmowę przetargową? Chociażby nadmierne podobieństwa w ofertach. Może to być sporządzenie ich tych samym stylem pisma, co wskazuje, że robiła to ta sama osoba. Te same błędy popełniane w różnych ofertach (w tym także omyłki pisarskie). Podobieństwa w cenach jednostkowych albo innych wyliczeniach (np. gdy pozycje kosztorysowe w ofertach różnią się o dokładnie taki sam procent albo przewidziano podobną waloryzację cen w określonych okresach). [ramka]

Dodatkowymi przesłankami potwierdzającymi zmowę mogą być powiązania kapitałowe czy personalne (np. jedna osoba figurująca w zarządach różnych spółek). Wskazywać na nie mogą też wzajemne podwykonawstwo czy powoływanie się na zasoby tej samej firmy, jeśli wykonawca sam nie spełnia warunków przetargowych.

Zamawiający decydujący się na odrzucenie ofert powinien jednak pamiętać, że każda ze wskazanych okoliczności osobno nie musi dowodzić zakazanego porozumienia między przedsiębiorstwami. Jednak gdy z poszlak tych tworzy się łańcuch wielu elementów, to może to stanowić wystarczającą podstawę do odrzucenia oferty.

Podstawy prawne

Formalną podstawę do odrzucenia ofert przedsiębiorców, którym dowiedziono zmowę, stanowi art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, której "złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji". Organizator przetargu powinien więc przeanalizować podstawy prawne i faktyczne wynikające z ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2007 r. nr 50, poz. 331 z późn. zm.). Zgodnie z jej art. 3 ust. 1 czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża interesowi lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Bezpośredni zakaz zmów został wskazany w art. 6 ust. 1 pkt 7 tejże ustawy, który zabrania wykonawcom czynienia ustaleń, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na "uzgadnianiu warunków składanych ofert, zakresu prac lub ceny". Warto jednak pamiętać, że za nieuczciwą konkurencję może zostać uznany także czyn niestypizowany w ustawie, a polegający chociażby na działaniu sprzecznym z dobrymi obyczajami.

Przed podjęciem decyzji o odrzuceniu ofert zamawiający powinien rozważyć, czy nie warto wezwać wykonawców do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 p.z.p. Może się bowiem okazać, że będą oni dysponować jakimiś argumentami na swoją obronę. Z innej strony argumenty te będą mieli szansę przedstawić w ewentualnym odwołaniu, a wówczas organizator przetargu będzie mógł uwzględnić zarzuty i uniknąć kosztów związanych z rozstrzyganiem sporu przed KIO.

Z orzecznictwa

"Jak podnosi się w orzecznictwie, podobieństwo ofert nie dowodzi działań niezgodnych z prawem, szczególnie w przypadku, gdy podobieństwa takie są skutkiem skorzystania z usług tego samego eksperta. (...) Zamawiający nie wykazał, w jaki sposób złożenie dwóch podobnych ofert mogło ograniczyć lub utrudnić konkurencję w prowadzonym postępowaniu. Złożonych zostało pięć ofert, co wskazuje, że współpraca dwóch wskazanych podmiotów nie zamykała dostępu do rynku. Zamawiający nie udowodnił także, że skorzystanie z usługi tego samego eksperta i znaczne podobieństwo opracowań miało w konsekwencji na celu uchylenie się przez wykonawcę od zawarcia umowy. Ta hipoteza nie została poparta żadnymi dowodami".

z 30 października 2012 r., sygn. akt KIO 2276/12

"Porozumienia cenowe mogą być ujawniane za pomocą dowodów bezpośrednich lub pośrednich. W praktyce możliwość skorzystania z dowodów bezpośrednich jest ograniczona ze względu na świadomość przedsiębiorców co do nielegalności takich działań. (...) Wobec braku bezpośrednich środków dowodowych co do zawarcia porozumienia cenowego konieczne stało się w postępowaniu sądowym konstruowanie domniemań faktycznych. Domniemanie takie pozwala na oparcie ustaleń faktycznych na uznaniu za ustalone faktów mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, jeżeli wniosek taki można wyprowadzić z innych ustalonych faktów, czyli jest w istocie wnioskowaniem, rozumowaniem sądu orzekającego".

z 9 sierpnia 2006 r., sygn. akt III SK 6/06

"Podkreślenia wymaga także, iż zawarte w formularzu ofertowym ceny jednostkowe są u wszystkich wykonawców niemalże identyczne. Przedstawione na 8 stronach zestawienia wskazują, że wykonawcy, pomimo że złożyli oferty na różne części zamówienia, a więc w wielu elementach cechujące się odrębnością, zawierają takie same ceny. Ponadto we wszystkich ofertach przyjęto zasadę, że wzrost cen na poszczególny rejon na dany następny rok będzie wynosił 1 proc. We wszystkich ofertach powtarza się ten sam błąd rachunkowy polegający na nieprawidłowym obliczeniu ceny netto i podatku VAT. Nie sposób przyjąć, by tego rodzaju zbieżności były jedynie dziełem przypadku".

z 15 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 2865/12

"Jakkolwiek sam fakt udostępnienia drugiemu (konkurencyjnemu) wykonawcy własnych zasobów sam w sobie nie jest zakazany, stanowi kolejną przesłankę świadczącą o istnieniu porozumienia pomiędzy nimi i nie znajduje racjonalnego uzasadnienia".

z 4 czerwca 2012 r., sygn. akt KIO 994/12 oraz KIO 1025/12 (sprawy połączone)

Co grozi zmawiającym się

Kary są różnorodne i wynikają z różnych przepisów. Zmawiającym się grożą:

● więzienie - osoby, którym prokurator udowodni uczestniczenie w pertraktacjach prowadzących do zmowy przetargowej, sąd może skazać nawet na trzy lata więzienia; taką karę przewidziano w art. 306 kodeksu karnego, zgodnie z którym "kto, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, udaremnia lub utrudnia przetarg publiczny albo wchodzi w porozumienie z inną osobą, działając na szkodę właściciela mienia albo osoby lub instytucji, na rzecz której przetarg jest dokonywany, podlega karze pozbawienia wolności do lat trzech";

● kary finansowe - mogą zostać nałożone w drodze administracyjnej przez prezesa UOKiK na firmę, którą uzna on za winną zmowy przetargowej; zgodnie z art. 106 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2007 r. nr 50, poz. 331 z późn. zm.) kara taka może wynieść do 10 proc. przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary;

● zakaz startu w przetargach - po stwierdzeniu sankcja nakładana na przedsiębiorcę na podstawie art. 9 ust. 1 pkt 4 ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary (t.j. Dz.U. z 2012 r. poz. 768 z późn. zm.) i powoduje, że nie może on ubiegać się o zamówienia publiczne w orzeczonym okresie (od roku do pięciu lat);

● odrzucenie oferty - jeśli zamawiający uzna, że jej złożenie oznaczało popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji, to ma obowiązek jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p.;

● utrata wadium - jeśli wykonawca na wezwanie zamawiającego nie uzupełni dokumentów, a powodem tego jest zmowa cenowa, to jego wadium zostanie zatrzymane na podstawie art. 46 p.z.p.

PRZYKŁAD 1

Trzech w zmowie

W przetargu wystartowało pięć firm, z czego trzy (A, B, C) uczestniczą w zmowie. Firma A oferuje najniższą cenę: 2 mln zł, firma B - 2,2 mln zł, a firma C - 2,4 mln zł. Dwaj uczciwi przedsiębiorcy oferują odpowiednio: 2,3 mln zł (firma D) oraz 2,5 mln zł (firma E).

Gdyby przetarg toczył się na konkurencyjnych zasadach, to powinna zwyciężyć firma A. Po odczytaniu cen wszystkich ofert zmówieni przedsiębiorcy się zorientowali, że mogą wziąć więcej. Ponieważ między ofertami firm A i B nie uplasowała się żadna konkurencyjna, to ta pierwsza firma pod jakimś pretekstem wycofuje się z przetargu. W efekcie zamawiający zamiast 2 mln zł musi zapłacić 2,2 mln zł.

PRZYKŁAD 2

Kilka nieistotnych milimetrów

W dokumentacji przetargu na prace remontowe wymagano zastosowania rur o określonej średnicy. Wykonawca, który złożył najtańszą ofertę, celowo wpisał średnicę o kilka milimetrów większą. To nieistotna omyłka, której poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w ofercie. Zamawiający jest więc zobligowany do jej poprawienia. Informuje o tym wykonawcę, ten jednak przed upłynięciem trzech dni informuje, że nie godzi się na zmiany. Organizator przetargu musi odrzucić jego ofertę i wybrać następną w kolejności, czyli droższą.

PRZYKŁAD 3

Cichy podział zamówienia

Przetarg na transport autobusowy dla mieszkańców gminy zamawiający podzielił na kilka części, każdą przypasowując do konkretnej trasy. Jednocześnie jednak warunki związane z posiadaniem bazy technicznej na danym terenie, a także wcześniejszą realizacją podobnych usług, były na tyle wyśrubowane, że poza jedną spółką żadna inna nie mogła spełnić ich samodzielnie. Ona jednak nie była zainteresowana wszystkimi częściami, dlatego zmówiła się z trzema innymi i podzieliły między siebie całe zamówienie. Spółka umożliwiła trzem partnerom korzystanie ze swojej bazy technicznej, a jeśli chodzi o doświadczenie, to wymieniły się nim krzyżowo.

Przykład ten pokazuje, że paradoksalnie, czasem zmowę przetargową umożliwiają sami zamawiający. Konstruując warunki wzięcia udziału w postępowaniu, powinni pamiętać, by nie stawiać poprzeczki zbyt wysoko, gdyż może się okazać, że zbytnio ograniczą w ten sposób konkurencję.

@RY1@i02/2013/215/i02.2013.215.088000600.802.jpg@RY2@

Zagrożenie zmową cenową w wybranych krajacj UE

Powiązania kapitałowe prowadzą do wykluczenia

Obowiązująca od 20 lutego 2013 r. ostatnia nowelizacja ustawy - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.; dalej: p.z.p.) dała zamawiającym dodatkowe narzędzie do wykrywania zmów przetargowych. Nałożyła bowiem na wykonawców obowiązek - składania listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej (art. 26 ust. 2d p.z.p.). Towarzyszy temu zakaz startowania w jednym przetargu przez firmy powiązane z sobą kapitałowo. Co do zasady art. 24 ust. 2 pkt 5 p.z.p. nakazuje bowiem wykluczanie wykonawców, którzy mimo takich powiązań złożyli odrębne oferty w jednym postępowaniu.

Teoretycznie regulacja ta pozostawia pewną furtkę, która powala na wspólny start firm z jednej grupy. Muszą jednak wykazać, że nie zachwieje to uczciwej konkurencji. W praktyce jest to raczej niewykonalne. Szalenie trudno byłoby bowiem udowodnić, że powiązania nie zachwieją uczciwą konkurencją. Współpraca firm z jednej grupy wydaje się oczywista. Trudno sobie wyobrazić, by dwa przedsiębiorstwa należące do tego samego właściciela rywalizowały z sobą na takich samych warunkach jak z konkurencyjnymi wykonawcami.

Dodatkowe papiery

Zamawiający od wspomnianej daty 20 lutego 2013 r. powinien wśród wymagań stawianym wykonawcom wskazywać obowiązek przedstawiania listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej. Chodzi o grupę zdefiniowaną w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2007 r. nr 50, poz. 331 z późn. zm.). Zgodnie z art. 4 pkt 14 tejże ustawy przez grupę kapitałową rozumie się "wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę". Innymi słowy w grupie znajdują się zarówno firmy zależne, jak i ta dominująca.

Definicja nie odwołuje się do posiadania większości udziałów lub akcji, tylko do kontrolowania innych podmiotów przez jednego przedsiębiorcę. Najczęściej chodzi o posiadanie większości w całkowitej liczbie głosów w organach jednostki zależnej lub prawa decydowania o jej działalności. Klasycznym przykładem grupy kapitałowej jest spółka akcyjna, spółka z o.o. lub inna spółka kapitałowa, która posiada jedną bądź więcej spółek zależnych.

Wykonawcy muszą więc przedstawić listę zawierającą takie powiązania. Jeśli zaś nie są powiązani kapitałowo, to składają na temat stosowne oświadczenie.

Co się stanie, jeśli zamawiający zapomni i nie wpisze do ogłoszenia oraz specyfikacji wymogu dostarczenia listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej? Zależy to od tego, jaką wartość ma zamówienie. Jeśli osiąga próg unijny (130 tys., 200 tys. lub 5 mln euro w zależności od rodzaju zamówienia i tego, kto go udziela), to przedsiębiorcy z mocy ustawy są zobowiązani składać takie listy. Wynika to z art. 26 ust. 1 p.z.p. Przepis ten od progów unijnych nakazuje zamawiającym żądać dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. A ponieważ obowiązek złożenia listy wynika wprost z ustawy, to nie może z tego żądania zrezygnować.

Druga szansa

Firmy, która nie dołączyła do dokumentów wspomnianego wykazu lub też był on błędny, nie należy od razu wykluczać z przetargu. Zgodnie bowiem z art. 26 ust. 3 p.z.p. zarówno taka lista, jak i wszystkie inne dokumenty potwierdzające spełnianie warunków mogą zostać uzupełnione.

Uzupełniane oświadczenie musi potwierdzać stan na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub na dzień składania ofert. Data widniejąca na wykazie nie ma więc znaczenia. Dobrze jednak, by z jego treści wynikało, że lista oddaje powiązania kapitałowe aktualne na dzień składania ofert. Chociaż nawet jeśli przedsiębiorca tego nie zrobi, to zamawiający nie powinien automatycznie wykluczać wykonawcy z przetargu. Wcześniej winien wezwać do wyjaśnień dotyczących złożonego dokumentu.

A co, jeżeli złożony pierwotnie wykaz będzie niepełny? Zamawiający może mieć wówczas pokusę, by wykluczyć takiego przedsiębiorcę z przetargu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 p.z.p, który nakazuje eliminowanie wykonawców składających nieprawdziwe informacje. Nie można jednak zrobić tego automatycznie, ponieważ przepis mówi o nieprawdziwych informacjach mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Jeśli firma, której nie wskazano jako powiązanej na liście, nie złożyła odrębnej oferty w danym przetargu, to trudno byłoby znaleźć podstawy do wykluczenia. Nawet gdyby wykaz nie był pełen, to i tak nie miałoby to żadnego wpływu na ostateczny rezultat postępowania. Dlatego wykonawca powinien zostać wezwany do uzupełnienia braków.

Krajowa Izba Odwoławcza o powiązaniach kapitałowych

"Wykonawcy składają oświadczenie o nieprzynależności do grupy kapitałowej lub listę podmiotów, o której mowa w art. 26 ust. 2d p.z.p., aby umożliwić zamawiającemu zbadanie, czy nie zachodzą przesłanki do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 5 p.z.p. Przepis ten stanowi, iż z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, złożyli odrębne oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w tym samym postępowaniu. Sytuacja, o której mowa w tym przepisie, z pewnością się nie ziści. Wykonawca w załączonym do wyjaśnień oświadczeniu wskazał bowiem, że jest członkiem grupy kapitałowej, w skład której wchodzą: XXX sp. z o.o. w Warszawie i YYY sp. z o.o. w Warszawie (posiadająca 100 proc. udziałów w firmie XXX sp. z o.o.). Co istotne, żaden z wymienionych podmiotów nie złożył wniosku o dopuszczenie do udziału w analizowanym postępowaniu. Zatem nie sposób wykazać choćby hipotetycznego wpływu niezgodnej z rzeczywistością informacji na wynik postępowania".

z 17 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 768/13, KIO 769/13

"Złożenie oświadczenia w przedmiocie przynależności do grupy kapitałowej jest obowiązkiem wykonawcy wynikającym z mocy ustawy, to jest wprost z art. 26 ust. 2d ustawy, zgodnie z którym wykonawca wraz z wnioskiem lub ofertą składa listę podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5, albo informację o tym, że nie należy do grupy kapitałowej. (...) Nie jest prawdą, że ustawodawca pozostawił możliwość żądania takiego dokumentu uznaniu zamawiającego. Zgodnie z art. 26 ust. 1 i 2 ustawy zamawiający ma obowiązek w postępowaniach tzw. unijnych żądać od wykonawcy dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i może sformułować takie żądanie w postępowaniach krajowych".

z 16 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 762/13

"Wskazać należy, że nieuzasadnionym było żądanie odwołującego zawarte w treści odwołania, że lista wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej winna obejmować jedynie nazwy podmiotów. Art. 26 ust. 2d p.z.p., posługuje się pojęciem »lista podmiotów«, nie określając bliżej danych, jakie winny być zawarte na tej liście. W ocenie Izby danymi, które w wystarczający sposób pozwalają na identyfikację podmiotu, są jego nazwa i siedziba i te dane winny znaleźć się na liście wykonawców, wchodzących w skład grupy kapitałowej, o której mowa w art. 26 ust. 2d p.z.p.".

z 30 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 874/13

Sławomir Wikariak

slawomir.wikariak@infor.pl