Przedstawienie składu grupy kapitałowej to duże obciążenie dla przedsiębiorców

Nowelizacja z 12 października 2012 r. Prawa zamówień publicznych (Dz.U. poz. 1271) miała przede wszystkim na celu implementację prawa unijnego (wraz z DGP 5 lutego 2013 r. ukazał się specjalny dodatek poświęcony tej tematyce). Jednocześnie wprowadziła jeszcze wiele dodatkowych zmian. Które z nich mają największy wpływ na sytuację uczestników przetargów publicznych?

Nowe przepisy ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 z późn. zm.) weszły w życie 20 lutego 2013 r. Można już więc mówić o pierwszych doświadczeniach w ich stosowaniu.

Jedną z ważniejszych zmian było dodanie nowej przesłanki dotyczącej wykluczenia z przetargu publicznego wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej. Owa regulacja nakazuje wyłączyć z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawców, którzy, będąc z tej samej grupy kapitałowej, złożą odrębne oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu - chyba że wykażą, iż istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu. Z nową przesłanką wykluczenia połączony został obowiązek wykonawcy składania listy podmiotów należących do jego grupy kapitałowej albo oświadczenia, że do grupy kapitałowej nie należy.

Celem tej regulacji jest niedopuszczenie do naruszenia zasad uczciwej konkurencji w postępowaniach przetargowych. Sam cel jest godny pochwały, jednak kontrowersje budzi sposób realizacji tego zamierzenia.

Jeżeli chodzi o pojęcie grupy kapitałowej, to przepis dodany do Prawa zamówień publicznych odsyła do definicji z ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2007 r. nr 50, poz. 331 z późn. zm.). Czy w tym przypadku to dobra konstrukcja prawna?

Niestety, do tego właśnie rozwiązania zgłaszane są zastrzeżenia. Zgodnie z ustawą o ochronie konkurencji i konsumentów grupę kapitałową tworzą wszyscy przedsiębiorcy kontrolowani bezpośrednio lub pośrednio przez jednego przedsiębiorcę. Należy przy tym wskazać, że pojęcie kontroli w prawie antymonopolowym jest rozumiane bardzo szeroko i nie poddaje się czysto matematycznej analizie większości głosów na walnym zgromadzeniu. Zatem kontrolą w tym rozumieniu są wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego posiadania uprawnień, które w świetle wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych pozwalają na wywieranie decydującego wpływu na określonego przedsiębiorcę.

Katalog sposobów posiadania kontroli jest otwarty, a ustawa wskazuje jedynie jej przykładowe formy. Zalicza się do nich m.in. posiadanie większości głosów na walnym zgromadzeniu, ale także uprawnienie do powoływania większości członków zarządu. Zdarza się też, że kontrola nad spółką sprawowana jest nie ze względu na szczególne prawa, lecz jedyne z powodu określonych okoliczności faktycznych. Taka sytuacja dotyczy przede wszystkim spółek publicznych, gdzie przy rozdrobnionym akcjonariacie, dysponowanie nawet znacznie mniej niż połową głosów w ogólnej liczbie głosów na walnym zgromadzeniu może dawać nad nimi kontrolę.

Ustalenie, czy określone podmioty należą do tej samej grupy kapitałowej, wymaga więc zbadania wszelkiego rodzaju powiązań występujących pomiędzy nimi. Mając to na uwadze, nałożony na wykonawcę obowiązek każdorazowego przedstawiania listy podmiotów wchodzących w skład tej samej grupy wydaje się bardzo znaczącym obciążeniem.

Jak więc poprawić obowiązującą już regulację prawną?

Można rozważyć przesunięcie weryfikacji powiązań między przedsiębiorcami dopiero na etap postępowania przetargowego, na którym znani są już wszyscy oferenci. Nieporównywalnie łatwiej jest bowiem zweryfikować powiązania pomiędzy kilkoma rzeczywistymi oferentami występującymi w postępowaniu, niż analizować skomplikowane powiązania całej grupy. Takie propozycje były zgłaszane w toku konsultacji społecznych przez Konfederację Lewiatan.

Zgodnie z orzecznictwem unijnym definitywne pozbawienie powiązanych z sobą przedsiębiorstw prawa do udziału w tym samym postępowaniu - choćby istniejące między nimi związki nie miały wpływu na zachowanie tych podmiotów w ramach przetargów - jest nieproporcjonalne dla osiągnięcia zasad równego traktowania i przejrzystości. Wprowadzenie tak kategorycznych rozwiązań prowadziłoby do znacznego ograniczenia konkurencji na szczeblu unijnym. Z tego też względu wprowadzono rozwiązanie przewidujące, że regulacja nakazująca wyłączenie nie będzie miała zastosowania, jeśli wykonawcy, którzy należą do tej samej grupy, wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu.

Czy ciężar dowodu i wykazania, że powiązania nie prowadzą do ograniczenia konkurencji, spoczywa wyłącznie na wykonawcach?

Tak. Jednak w przepisie tym nie wskazano w sposób choćby przykładowy, jakie informacje mogłyby zostać przedstawione przez wykonawców celem udowodnienia, że związki występujące między nimi nie doprowadzą do zachwiania konkurencji. Przepis nie wprowadza też żadnych kryteriów, jakie zamawiający powinien wziąć pod uwagę, dokonując oceny powiązań. Prawidłowa ocena wpływu powiązań na postępowanie wymagać będzie od zamawiającego szerokiej wiedzy na temat uwarunkowań prawnych i gospodarczych, w tym znajomości specyfiki sektora, w którym działa wykonawca.

Mając na uwadze, że w postępowaniach antymonopolowych analizy związków między przedsiębiorcami mogą trwać nawet miesiącami, trudno oczekiwać, aby zamawiający był w stanie dokonać takiej oceny w toku postępowania o zamówienie, które musi być zrealizowane w ściśle określonym terminie. Powoduje to, że wprowadzona instytucja wykluczenia przez zamawiających będzie nadużywana albo pozostanie martwa. Z pewnością doprowadzi zaś do kwestionowania działań zamawiającego dotyczących członków jednej grupy kapitałowej (albo przez pozostałych uczestników - w przypadku wyboru wykonawcy, który mógłby zostać wykluczony, albo przez samych członków grupy - w przypadku ich wykluczenia).

Można mieć wątpliwości, czy wprowadzona regulacja, zamiast służyć ochronie konkurencji w postępowaniach o zamówienia publicznie, nie spowoduje efektu wręcz przeciwnego, czyli jej ograniczenia.

Zgodnie z orzecznictwem unijnym definitywne pozbawienie powiązanych z sobą przedsiębiorstw prawa do udziału w tym samym postępowaniu jest nieproporcjonalne dla osiągnięcia zasad równego traktowania i przejrzystości

@RY1@i02/2013/160/i02.2013.160.21500020a.802.jpg@RY2@

materiały prasowe

Katarzyna Manteuffel adwokat w kancelarii Baker & McKenzie Krzyżowski i Wspólnicy

Rozmawiał Krzysztof Tomaszewski