Dopuszczenie modyfikacji umów o zamówienie to konieczność

Wykonawcy przystępujący do realizacji zamówień publicznych liczą na zarobek. Jednak w ostatnich latach wielu z nich zbankrutowało. Nie znaleźli pomocy w obowiązujących przepisach?

Rynek zamówień publicznych w Polsce działa na podstawie niekorzystnej zarówno dla zamawiających, jak i wykonawców ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 z późn. zm.; dalej p.z.p.). Obowiązujące przepisy stanowią zagrożenie dla dalszego rozwoju tego rynku. Dlatego przedsiębiorcy postulują nowelizację ustawy.

Domagają się m.in. dopuszczenia zmiany umowy o zamówienie publiczne w trakcie jej wykonywania w przypadku wejścia w życie nowych regulacji prawnych. Art. 144 ust. 1 p.z.p. zakazuje istotnych zmian postanowień umowy o zamówienie publiczne w czasie jej trwania, chyba że zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) przewidział możliwość ich dokonania. Jednak w praktyce zamawiający przewidują to sporadycznie, nawet w przypadku okoliczności, na które żadna ze stron nie ma wpływu. Nie stosują też klauzul waloryzacyjnych, choćby dotyczących zmian stawki składek ZUS i NFZ, VAT czy minimalnego wynagrodzenia. Tym samym - z powodu nowelizacji prawa - wycena kontraktu przedstawiona w dokumentacji przetargowej odstaje od rzeczywiście ponoszonych przez firmy kosztów.

Tego typu nierównoważne umowy nieraz doprowadziły firmy do plajty, bo na procesy waloryzacji było już za późno. Sprawa jest szczególnie istotna w okresie spowolnienia gospodarczego, gdy nawet pozornie nieduże wzrosty kosztów pochłaniają wyjątkowo skromne marże.

Czy przedsiębiorca wykonujący zamówienie publiczne, które zaczyna prowadzić go do plajty, nie może liczyć na procedury odwoławcze?

Wykonawcy ponoszą skutki nowelizacji prawa w okresie trwania umów o wykonanie zamówienia publicznego aż do czasu ich zrealizowania - co niestety trwa nawet kilka lat. Nie mogą przy tym liczyć na wsparcie organów odwoławczych - Krajowa Izba Odwoławcza (KIO), oddając się wyłącznie analizie prawnej, zdaje się nie dostrzegać destrukcyjnych skutków braku waloryzacji wynagrodzenia, zwłaszcza w umowach okresowych (sygn. akt KIO/UZP 69/10). W ostatnich latach żaden wyrok KIO nie nakazał zamawiającemu umieszczenia zapisów gwarantujących zmianę warunków umów, tak aby przewidywały waloryzację z powodu nowelizacji przepisów nakładającej ciężary na przedsiębiorstwa realizujące zamówienia publiczne. Oddalenie takich żądań KIO uzasadnia prawem zamawiającego do swobodnego określenia treści umowy. Tymczasem trudno mówić o swobodzie, skoro ponad 80 proc. postępowań prowadzonych jest w trybie przetargu nieograniczonego, w którym nie ma miejsca na negocjacje (zob. raport Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości i Urzędu Zamówień Publicznych "Nowe podejście do zamówień publicznych - wybrane zagadnienia" opracowany w latach 2010-2011, współfinansowany z Europejskiego Funduszu Społecznego, http://www.parp.gov.pl/index/more/24859). Nie sposób też zaakceptować wyroków (sygn. akt KIO 302/12) odsyłających wykonawców do art. 357¹ ustawy z 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. nr 16, poz. 93 z późn. zm.). Przepis ten służy przecież sytuacjom szczególnym, w systemie zamówień publicznych zaś waloryzacja, podobnie jak w obrocie prywatnym, powinna być rozwiązaniem naturalnym.

Jak działa usankcjonowany prawem mechanizm, który jest pułapką dla przedsiębiorców podejmujących się wykonania zamówień publicznych?

Mechanizm ten uderza nie tylko w interesy przedsiębiorców, lecz także pośrednio w interesy ich pracowników. Każde zwiększenie obciążeń publicznoprawnych czy minimalnego wynagrodzenia za pracę oznacza bowiem, że strona publiczna przenosi konsekwencje zmian prawnych na przedsiębiorców, a pośrednio również na pracowników zatrudnionych w przedsiębiorstwach realizujących umowy o zamówienia publiczne. Jest to szczególnie krzywdzące przy umowach trwających kilka lat, np. podnoszenie wysokości płacy minimalnej przez rząd pogłębia proces narastania kosztów realizacji zamówienia i zanikania marży. Następuje więc zwalnianie części pracowników lub przesuwanie pozostałych na umowy cywilnoprawne, ale i to nie wystarcza przy dłuższym okresie realizacji zamówienia.

Jakie jest wyjście z tej sytuacji - groźnej nie tylko dla potencjalnych wykonawców zamówień publicznych, lecz także dla zamawiających?

Przedsiębiorcy postulują, aby art. 144 p.z.p. został znowelizowany i zakładał obligatoryjne dostosowanie warunków umowy o zamówienie publiczne do obowiązków wynikających z wchodzących właśnie w życie aktów ustawodawczych i rozporządzeń. Chodzi o dopuszczenie wprowadzania do kontraktów takich zmian, które byłyby konsekwencją konieczności podporządkowania się nowym regulacjom prawnym. Na ogół nie sposób przewidzieć ich w chwili zawarcia umowy. Mowa też o wprowadzeniu indeksacji wynagrodzenia wykonawcy adekwatnie do zmiany płacy minimalnej.

Kwestię dopuszczenia zmian w umowie podczas jej trwania zauważa także Urząd Zamówień Publicznych. We wspomnianym poprzednio raporcie wskazuje się jednoznacznie, że "stosowanie filozofii cała odpowiedzialność i ryzyko po stronie wykonawcy" nie jest właściwe i - wbrew pozorom - nie leży w interesie publicznym. Przecież zawsze skutkuje wzrostem ceny ofert, a w szczególnych przypadkach brakiem ofert i brakiem wykonawców gotowych realizować umowę na tak niekorzystnych warunkach. Dlatego zaleca się zamawiającym analizę i oszacowanie ryzyka zdarzeń przyszłych oraz sformułowanie postanowień umowy, która określa dokładnie warunki potencjalnych zmian wynagrodzenia wykonawcy. Brak mechanizmów waloryzacji wynagrodzenia uniemożliwia prawidłowe szacowanie kosztów.

Czy konieczna jest nowelizacja ustawy p.z.p.?

Dostosowanie art. 144 p.z.p. do warunków uczciwego obrotu gospodarczego jest niezmiernie ważne dla przedsiębiorców. Bez tego można spodziewać się kolejnych upadłości firm i pogarszania sytuacji pracowników realizujących zamówienia publiczne. Dopuszczenie zmodyfikowania umowy o zamówienie publiczne w czasie jej wykonywania - w przypadku wejścia w życie nowych regulacji prawnych - to konieczność. Ustawowe dostosowanie warunków umów do nowelizacji prawa pozwoli zabezpieczyć interesy pracowników, pracodawców i państwa.

@RY1@i02/2013/087/i02.2013.087.21500020b.802.jpg@RY2@

wojciech górski

Grzegorz Lang, radca prawny w departamencie prawnym PKPP Lewiatan, specjalista prawa zamówień publicznych

Każde zwiększenie obciążeń publicznych oznacza, że strona publiczna przenosi konsekwencje zmian prawnych na przedsiębiorców

Rozmawiał Krzysztof Polak